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法理学(六).
——张文显 第三版
上传时间:2013/6/21
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    第二十三章 法与效率
    ▲效率,效率的基本意义是指从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果。也就是经济学家常说的“价值极大化”或“以价值极大化的方式配置和使用资源”。
    ▲法律资源,是一切可以由法律界定和配置,并具有法律意义和社会意义的价值物,如权利、权力、义务、责任、法律信息、法律程序等,其中权利和权力是最重要的法律资源。★
    ●社会主义社会实行按劳分配为主体的分配制度的必然性。
    在社会主义社会实行按劳分配为主体的分配制度,具有客观必然性。
    (1)在所有制结构上,我国实行的是以社会主义公有制为主体的所有制,而公有制是实行按劳分配的基础和前提,按劳分配是公有制在个人分配上的实现形式。
    (2)在社会主义社会,劳动仍是谋生的手段,加上劳动者之间在劳动能力、劳动产品的质量和数量等方面存在较大的差别,这就决定了劳动者之间在相互劳动时必须在等量的基础上进行,从而在个人收入分配上必然实行按劳分配。
    (3)在生产力水平不高的情况下,按劳分配是一种必要的物质刺激,它有利于调动劳动者的积极性和创造性,提高自我素质,促进经济发展。
    ●权利和权力是最重要的法律资源,理由、重要性、基础性,为什么?
    权利和权力之所以是最重要的法律资源,是因为:
    (1)它们可以给人们带来实际利益,是实现利益所必不可少的手段。
    (2)合理的权利和权力安排会降低交易费用,提高交易效率。正如1991年诺贝尔经济学奖得主、新制度经济学派的代表人物科斯所说:“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种安排会比其他安排产生更多的价值。”
    (3)权利和权力都是受社会的经济结构、物质文明、政治文明、精神文明和生态文明的发展水平所制约的,因而都是稀缺的。
    ●法对效率的促进作用的体现。
    (1)通过确认和维护人权、调动生产者的积极性,促进生产力的进步。
    (2)承认并保障人们的物质利益,从而鼓励人们为着物质利益而奋斗。
    (3)确认和保护产权关系,鼓励人们为着效益的目的占有、使用或转让(交换)财产。
    (4)确认、保护、创造最有效率的经济运行模式,使之更有效地推动社会生产力的快速发展。
    (5)承认和保护知识产权,解放和发展科学技术。科学技术是第一生产力。
    (6)实施制度创新,减少交易费用。在制度创新中,法律制度的创新是非常重要的。
   
    第二十四章 法与正义
    ▲个人正义, “个人正义”是从主体的角度对正义所作划分的种类之一,适用于个人及其在特殊环境中的行动,指个人在处理与他人的关系中应公平地对待他人的那种道德态度和行为准则。
    ▲社会正义, “社会正义"是从主体的角度对正义所作划分的与个人正义相对应的另一种类,适用于社会及其基本的经济制度、政治制度和法律制度,指一个社会基本制度及其所含规则和原则的合理性和公正性。★
    ▲实体正义,“实体正义“是关于制定什么样的原则和规则(包括道德原则和规则、法律原则和规则等)来公正地分配社会资源的问题,可以说是法律创制中的正义。
    ▲形式正义, “形式正义”是怎样实施实体正义中的各种原则和规则以及当这些原则和规则被违反的时候如何加以处置的问题,可说是法律执行和适用中的正义。★★
    ▲ 社会体制,又称基本结构,是指分配基本权利义务的经济制度、政治制度和法律制度。
    ▲分配正义,是指指导社会适当地分配利益和负担的正义规则。★
    ●现代社会法律为保障冲突的公正解决所提供的规则和程序。(法促进和保障诉讼正义的程序)
    在现代社会,为了保障冲突和纠纷的公正解决,法律所提供的规则和程序主要有:
    (1)司法独立,即司法机关和法官个人在行使司法职能有不受组织和任何长官干涉的自由(如果没有这种自由,就不可能有公正的司法);法官在其任期内行使权利时,不应不利于他的调动。
    (2)回避制度,即任何人不应审理与自己有利害关系的案件。换言之,法律纠纷应由超然于当事人的第三方来审理。
    (3)审判公开,即案件的审理必须公开,接受社会的监督和法律监督,但不受舆论所左右。审判公开隐含“不仅要主持正义,而且应当昭示天下”的格言。为了让人们信赖法律,司法机关必须公开执法并让所有的当事人看到法律机构是如何工作的。如果秘密审判,就难以保证当事人的基本权利得到尊重。
    (4)当事人的权利平等,即当事人享有平等的诉权。冲突和纠纷双方均应得到有关程序的公平通告,并有公平的机会去出示证据,进行抗辩。
    (5)判决的内容应当有事实根据和法律依据,并为公认的正义观所支持。
    (6)案件的审理应当及时高效,不得迟误。
    (7)应有上诉和申诉制度,容许对初审判决不服的当事人把初审法院的法官置于“被告”的地位,由上级法院审查下级法院判决的公正性和合法性。
    (8)律师自由,律师能够没有顾虑地为当事人提供必要的法律帮助。
   
    第二十五章 法与人权
    ▲人权,是人的价值的社会承认,是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。法律意义上的人权,在我国自“五四宪法”开始即以“公民的基本权利”在宪法上予以表现。★
    ▲基本权利,就是那些对于人和公民不可缺乏的、不可取代的、不可转让的、稳定的、具有母体性的共同权利。法律意义上的人权指的就是宪法制度保障的基本权利。
    ●基本权利的含义。
    法律意义上的人权,在我国自“五四宪法”开始即以“公民的基本权利”在宪法上予以表现。所谓基本权利,不过是指那些关于人的先天既存的和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。基本权利中的“基本”有如下六方面含义:
    第一,基本权利对人的不可缺乏性。
    第二,基本权利的不可取代性。
    第三,基本权利的不可转让性。
    ●第四,基本权利的稳定性。一方面,基本权利的绝大多数种类是按时间效力划分出来的永久权和不直接对应义务的绝对权。它与人的人身相始终,在人生命的整个旅程中是稳定不变的。另一方面,对于国家立法来说,一旦认定某些权利是人的基本权利,法的修改和废除一般不再对这些权利有效,政府的变易、国家制度的改革、改革方针的调整,基本权利不随之被取消。基本权利是限制宪法修改和为立法权划定界限的尺度,宪法的刚性主要是靠基本权利的稳定性来体现的。★
    第五,基本权利的母体性。基本权利具有繁衍其他权利的功能,它在整个权利的大系统内起着中轴的作用。
    第六,基本权利在当代文明各国具有共似性。
    ●人权的价值体现。
    没有人权的社会,人的价值也就无从体现。肯定人的价值的一般方法是肯定人的人权,抹煞人的价值的常用方法是否定、剥夺、压制或践踏人的人权。国家对人权的态度直接表达着国家的性质。人权对人的价值表现为:
    首先,人权是人的利益的度量分界。人权的本质属性首先表现为利益,无论利益的表现形态是物质的还是精神的。它是人实现利益的手段,并且是最可靠最有效的手段。人权对于人的利益价值并不必然产生人对私利无限膨胀的结果,人权所体现的利益有着两方面的道德要求,即既是利己的,又是无害于人的。人权所以具有普遍性,原因就在于人权所要求的利益符合道德的一般标准,所以人权对于人的利益价值在于它使利益关系道德化,人权的无害性是所有利益都必须遵循的度量分界。
    其次,人权是人关于公共权力评价的道德标准。公共权力能否善待于人是人权有无的道德标准。公共权力如果为人权而设,为人权而运作,性质受人权所判断,便可避免恶政。人权的主流精神始终是防止和抵抗公共权力走向恶政,在公民和国家的关系中,人权对于人的价值表现为以人权制约国家以善待它的公民。
    再次,人权是人和人和谐相处的共同尺度。创造和谐而不是冲突是人权的内在要求。和谐的社会状态以安全和平为显著标志。安全对应着秩序,和平排拒暴力,人权有着建立秩序和消除暴力的功能。人权的政治表现为民主,它的法律表现是法治,法治即是社会关系的秩序化。
    ●中国的社会主义人权纲领。
    无产阶级的社会主义人权纲领与资产阶级的资本主义人权纲领有以下六个明显不同的特征:
    第一,人权主体的普遍性。在无产阶级革命胜利之后,就以法律或具有法律效力的政治纲领(宣言)把人权主体的资格普及于全体社会成员,即使对于人民的敌人也只限于剥夺他们的政治权利,而保留了其他人权。
    第二,人权内容的广泛性。无产阶级的社会主义人权纲领除了人身自由、生存权利、政治权利外,还包括范围广泛的经济、文化、社会权利和生态权利。
    第三,公平性。无产阶级主张人权属于无差别的个人,即全体社会成员,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、居住年限、财产状况,平等地享有人权。无产阶级的人权纲领还十分重视给妇女、儿童、老人、残疾人、失业、待业者等社会弱势群体提供特别的人权保护,以使他们实际上享有与其他人同样的人权。
    第四,理想与现实的统一性。对人民群众来说,资产阶级所宣布的人权是可望而不可及的理想。而无产阶级的人权纲领从无产阶级的阶级地位、社会整体利益和解放全人类的伟大目标出发,依据马克思主义人权观而设定的。
    第五,人权标准的原则性与宽容性的统一。无产阶级的人权标准既是原则的,又是宽容的,即在基本人权上是非清楚,旗帜鲜明;同时容许各国人民依据各自社会经济、政治、文化发展水平、民族传统和特定人权目标,选择和设定具体的人权标准。
    第六,国际性。国际主义一直是无产阶级人权纲领的基本原则,无产阶级是国际人权的忠实捍卫者。无产阶级不仅尊重和保护本国人民的人权,而且承认和保护非本国公民、无国籍人、难民的人权。
    ■论述人权的国内法保护。
    人权的法律保护首先表现为国内法的保护,其次表现为国际法的保护,两种保护互为补充、互为促进、互为保障。人权的国内法保护是人权法律保护的最主要、最经常、最有效的形式。人权的国内法保护主要包括宪政保障、立法保护、行政保护、司法救济四个方面。
    第一,人权的宪政保障。确认和保障人权是宪政的核心价值和主要功能。人权的宪政保障在人权的国内法保护中居于首要的、基础的地位。只有宪法首先对人权给予保护,才能使整个法律体系都对人权给予保护。一项人权只有为宪法所确认和保障,才能确立起崇高的法律地位和权威,才能有效地排除各种势力(包括国家机关)的侵犯。
    第二,人权的立法保护。人权的立法保护包括两方面的内容:
    其一是实质上的保护。法律规定了法定人权的内容和范围,为人权的享有和实现、行政保护和司法救济提供了法定的标准。一般说来,人权的享有和实现必然要经过人权从应然状态(应有权利)到实然状态(法定权利)的转变。只有经过这个过程,才使人权的实现成为可能。法定化和制度化的人权规则是人权主体请求行政保护和司法救济的文本依据,也是行政机关采取保护措施、司法机关进行司法判决的权威性文本。
    其二是程序上的保护。法律规定了享有和实现人权、行政机关对人权采取保护措施、司法机关对人权案件的审判的原则、程序、方式、方法,为人权的确定的享有、实现、保护和救济提供了有效的措施和可行的方式。这样既可以使人权按照法定的程序、方式得到实现、保护和救济,又可以防止国家机关对人权的侵害。另外,对国家机关职责的法定化和制度化,使国家机关及其工作人员必须认真对待人权受到侵害的行为状态,进而也间接地保护了人权主体对人权的实现和享有。所以,人权的立法保护是人权得到实际保护的前提性条件。
    第三,人权的行政保护。 人权的行政保护主要体现在两个方面:首先,政府认真执行宪法的人权条款和权力机关的人权立法,将法定的人权转化为现实的人权。其次,政府将保障人权作为决策的决定性因素,从而将保障人权贯穿于政府的全部行政决策和实践中。与人权的司法救济相比较,人权的行政保护具有主动性。
    第四,人权的司法救济。司法救济是人权的法律保护体系中的重要环节,是人权的法律保护的最后一道防线。首先,司法为解决私人主体之间的人权纠纷提供了一种公正的、值得信赖的、有效的渠道。其次,司法是纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制。从人权保护的实践来看,人权所面临的最大威胁,不是来自私人主体,而是来自拥有行政权的行政机关。而纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制就是行政诉讼。再次,在实行司法审查制度的国家,司法是排除反人权的立法的重要机制。司法机关通过行使司法审查权,可以宣布违反宪法的人权条款的议会立法或行政立法无效,从而排除反人权的立法。最后,但并非不重要的是,符合正当程序和法治原则的司法程序和司法过程,本身就是对人权的保障。
   
    第二十六章 法与经济
    ▲生产方式,指人类获得物质资料的方式,包括一定社会的生产力和人们在物质资料生产过程中形成的生产关系。生产关系包括生产资料的所有制形式、人们在生产中的地位、产品的分配形式以及生产、交换、分配和消费过程。生产力指人类利用和改造自然并从自然获得物质资料的能力,是由劳动者、劳动资料和劳动对象及参与生产和再生产的一切物质技术要素构成的复杂系统。
    ▲社会主义市场经济,是把市场经济与社会主义的基本经济制度,即 “公有制为主体、多种所有制经济共同发展”的经济制度相结合的经济运行方式。
    ●市场经济的基本特征。
    市场经济是市场在资源配置中起基础作用的经济运行方式,是当今最有效率的经济运行方式。其基本特征如下:
    第一,市场经济是权利经济,要求法律规定权利主体的资格和权利行使的范围、程序,确认和保障权利。
    第二,市场经济是契约经济,要求法律设定契约的原则、技术和标准,确认和保障契约关系的合法性和有效性。
    第三,市场经济是竞争经济,要求法律提供公平、自由竞争的规则,规范交换和竞争行为。
    第四,市场经济是主体地位平等、意志自由的经济,要求法律确保经济交往中主体地位的平等和意志自由,排除胁迫、欺诈、权力的不当干预和超经济强制。
    第五,市场经济是交涉性经济,要求法律提供交涉性程序,使交易、互动活动通过制度性协商和对话实现。
    第六,市场经济是开放型经济,要求国内立法与公认的国际法律原则、规则和惯例相一致,以实现国内市场与国际市场的对接。
   
    第二十七章 法与政治
    ▲政治,马克思主义认为,政治属于历史的范畴,它是人类社会发展到一定阶段的产物,随着阶级的产生而产生,并将随着阶级的消亡而消亡。马克思主义还认为,政治是一个广泛的社会范畴,它在不同的社会条件下,有着不同的具体内容。
    ▲政治关系,是人们在社会生活中,基于特定的利益需求而形成的,以政治强制力量和权利分配为特征的社会关系。
    ▲政治行为,人们在特定利益基础上,围绕着政治权力的获得和运用、政治权利的获得和实现而展开的社会活动。
    ●法与国家的关系。
    (一)法离不开国家。
    其一,法是国家意志的体现,依靠的是国家的力量,法律的立、改、废离不开国家行为。任何历史类型的法律的产生、存在和发展都以一定国家的存在和发展为前提,没有国家就没有法律。
    其二,法律形式受国家形式影响。国家形式分为国家管理形式和国家结构形式。国家管理形式即政体,是国家的政权组织形式,对法律形式和法律制度有直接影响。
    其三,国家是法律规则和原则的直接的、实际的渊源。在一国境内发生效力的法律制度和法律体系是由国家确立的,同时立法机关对国家直接制定的法律不断进行修改和变更;而对于效力较低的一般法律的修改和变更,则通过国家行政机关的授权立法以及司法机关的司法解释和判例等途径,其效力渊源均来自国家。
    总之,法律离不开国家,从属于国家,国家是法律存在与发展的政治基础。
    (二)国家不能无法而治。
    其一,法律是反映国家本质的一种重要形式,是国家权力的一种经常的系统表现。
    其二,法律制度和法律体系是国家的构成要素之一,法律是实现国家职能的工具。国家职能是指国家对内和对外两个方面的基本职能。
    其三,法律是组建国家机构的有效工具。国家机构是国家机关的总称,要实现国家职能,必须建立起各种各样的国家机关,使国家成为有序运行的机器,这样,就需要用法律规定国家机关的组织形式和体系,确定国家机关的组织和活动原则以及各机关的职责权限和相互关系等,从而使整个庞大而复杂的国家机器能有效地运转。
    其四,法律能增强国家机关行使权力的权威性。法律是一种公开的、具有普遍强制力的社会规范,国家运用法律打击各种违法犯罪行为,维护国家主权,调整社会关系,维护社会政治秩序、经济秩序、社会生活秩序,保障公民的人身权利、民主权利等,这些均显示出法律在提升国家权力权威性方面的强大功能。
    其五,法律对于完善国家制度有重要作用。
    ●党的政策与法律的区别。★
    在社会主义国家,共产党的政策和国家的法律是两种最重要的社会调整机制。政策和法律在阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则、社会目标等根本方面是高度一致的。然而,二者毕竟是社会上层建筑中的两种不同的现象,各有其自身的特殊性。
    第一,所体现意志的属性不同。法律是由国家制定或认可的,通过国家机构所反映的人民的意志。而政策本身则是党的主张,不具有国家意志的属性。尽管法律的制定经常以政策为依据,是法律化了的政策,但无论如何,在执政党的会议上是不能制定国家法律的。政策要转化为法律,需要通过国家机关按照法定程序加以制定。这种转化不只是简单的程序性问题,而且有实质性的内容。
    第二,表现的形式不同。政策作为党的文件,是以纲领、宣言、声明、指示、建议等等形式出现的,它的内容相对来说规定得比较原则,带有号召性和指导性。法律作为国家的规范性文件,具有确定性和规范性;它以国家名义规定人们的权利和义务,便于国家机关和公民对它的普遍遵守和执行,也便于人民群众对执法进行监督。
    第三,实施的方式不同。法律是由国家强制力保证实施的。政策的贯彻执行则不是依靠国家强制力。党的政策是由党的组织制定的,它对党的组织和党员具有约束力,对违反政策的党的组织或党员要给予党的纪律处分。
    第四,调整社会关系的范围不完全相同。由于党对国家、对社会的领导主要是依靠政策来实现,因此党的政策在社会生活的许多领域发挥着指导作用。
    法律一般是调整那些对社会整体状况有直接和普遍影响的社会关系,如关于国家的经济制度、政治制度、国家机关的组成、职权和相互关系、公民的权利和义务、诉讼程序等。这些都是由宪法、法律、行政法规等来调整的。尽管政策和法律调整的社会关系有交错和重合,但是总体上调整范围差别很大。国家在制定法律时,不仅要参照政策,还要参照其它因素。政策并不都要上升为法律,法律也并非都从政策而来。
      ●政策和法律的相互联系和作用。
    第一,政策对法律的作用。(1)策,特别是党的总政策和基本政策是制定国家法律的基本依据。这就是政策对立法的指导作用。(2)在实施法律时也不能脱离党的政策的指导,党的政策特别是具体政策,有助于法的执行和适用与形势相适应,促使法律的实施合乎实际。(3)在没有法律明文规定的情况下,可以按政党政策办事。
    第二,政策的制定和实现离不开法律。法律体现了政策的精神和内容,有时政策可以直接成为法律的构成要素。 首先,法律以国家意志的属性保证政策的实现。其次,法律以国家强制的属性保证政策的实现。再次,法律以国家规范的属性保证政策的实现。总之,法律的制定与实施离不开政策的指导,政策的贯彻和实现也离不开国家法律的推动和保证。
    第三,解决执政党的政策和国家现行法律矛盾的原则。一方面,执政党领导人民制定了宪法和法律,党必须在宪法和法律的范围内活动,必须坚持依法执政。当政策和法律出现矛盾时,应当按照法律办事,不能只强调政策对法律的指导作用,而忽视法律对政策的制约作用。另一方面,在具体问题的处理上,要从实际出发,区别对待。如果实践证明,是执政党政策失误或者不当,就必须及时改变政策;如果是某项法律或某个法律条文确实已经过时,不能适应形势发展的需要,则应及时地通过法定程序对法律加以修改补充或另立新法。
    因而,在实际工作中腰注意防止两种倾向:一种倾向是只强调政策的作用,不讲依法办事。另一种倾向是夸大法律的作用,只讲依法办事,忽视政策在国家社会生活中的重要作用。这两种倾向都是有害的,也是不现实的,在正确认识政策与法律的关系时,防止和反对这两种倾向都是必要的。
 

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