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商事法学
日本金融 ADR 制度的创新及其对我国的借鉴
杨东  中国人民大学法学院  副教授
上传时间:2013/7/21
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关键词: 金融消费者/金融 ADR/金融申诉专员制度
内容提要: 日本的金融 ADR 在实质上为金融申诉专员制度(FOS),主要是在借鉴英国、澳大利亚 FOS 制度的基础上,创新性地采取阶段式推进的方式建立的。我国可以借鉴日本经验,分阶段分步骤实现从分业到统合的金融 ADR 制度:即我国一行三(注:我国的一行三会指中国人民银行及证监会、银监会、保监会。)会各自设立金融消费者保护局,分别设置金融调解制度,条件成熟后导入 FOS 制度,并逐步建立起统一的 FOS 制度,以构建金融纠纷一体化机制。

    一、问题的提出

    2008 年金融危机后,金融消费者保护成为各国金融监管和金融立法的重要目标和任务,金融纠纷问题的解决是世界各国面临的共同挑战。而我国目前金融纠纷解决机制仍处于初级阶段,存在诸多问题。

    第一、在金融消费纠纷处理机制方面,已有的消费纠纷投诉处理平台很不完善。尽管各地例如上海已经有金融仲裁院和消费者金融服务投诉联动处理机制,但现有这些尝试性 ADR 机制尚未在全国推广,金融商品消费者与商业银行之间发生利益冲突后的处理机构和程序,仍主要依靠银监会 2007 年下发的《关于加强银行业客户投诉处理工作的通知》的相关规定,而该文件的法律效力显然不足与法律法规相提并论,缺乏法定性和公信力。

    第二、在金融监管方面,对消费者权利保护重视不够。银监会侧重于对银行业金融机构的规范性、风险性进行监管,而作为银行业监管基本法的《银行业监督管理法》在第三章监督管理职责中,没有条文涉及到银行消费者权益的保护问题,其他的监管法规中也没有对保护银行消费者权益方面提出明确的要求。

    第三、在行政投诉方面,金融消费纠纷不能得到有效解决。国务院颁布的《信访条例》和监管部门信访工作规定很难对相关投诉做出及时而明确的指导,不能从根本上解决投诉纠纷。证监会虽然有一套具有政治色彩的非透明信访制度,但并非严格意义上的调查、投诉处理和纠纷处理机制。

    第四、在救济方式的选择方面,司法途径的救济方式存在诸多障碍。首先,司法程序复杂、时间与精力耗费大。其次,金融纠纷涉及的内容专业性较强,在某种程度上金融审判庭的水平高低决定着案件能否解决。再次,如果要证明金融机构存在未履行充分的信息披露义务或者欺诈的问题,金融消费者对于证据的充分搜集也是难点。同时,金融消费者具有群体性、规模性特点,若处理不当还可能威胁到社会的稳定。因此,诉讼并非解决金融纠纷的最佳途径,必须寻求一种可以专门处理金融机构与金融消费者之间纠纷的方式。相较而言,非诉讼纠纷解决机制是以相对平和的方式解决纠纷,能够减少对抗性,增加和解的机会,促进当事人之间的平等协商。P38)此外,金融产品大多有跨国性特点,管辖、准据法的适用及跨国执行等问题都很难解决。

    在世界范围内,面对日益繁多的金融纠纷,各国纷纷在金融领域导入具有创新性的诉讼替代性纷争解决机制(Alternative Dispute Resolution system,简称金融 ADR),仲裁、调解、申诉专员制度(ombudsman)三种类型最为常见,其中金融申诉专员服务(financialombudsman service,简称 FOS)制度有其独特的优越性。FOS 制度作为一种替代性纠纷机制以其高效性、金融消费者保护倾斜性、独立性和程序上的灵活性的特点,更有利于保护处于弱势地位的人数众多的金融消费者权益,堪称金融 ADR 制度中的奇葩。

    21 世纪以来,FOS 制度在整个世界范围内掀起了一股热潮。作为东亚地区率先导入该制度的日本,一直是亚洲地区金融改革和金融立法的急先锋。日本国会在 2009 年专门通过金融 ADR 法,新创设行业型 FOS 制度——指定纠纷解决机构制度,其目标是在提高各行业纠纷解决能力的基础之上,将指定纠纷解决机构进行合并,阶段式地推进,最终实现全面统合型 FOS 制度。这一制度的导入,进一步丰富了金融纠纷解决方式,构建了多元统合的金融纠纷解决机制体系,也为我国构建金融消费纠纷解决机制提供了丰富的素材和宝贵的经验。

    笔者考察了世界各国和地区的金融消费纠纷解决机制模式后,基于我国目前一行三会分业监管以及暂无统一的金融消费者保护立法的现状,认为 FOS制度是解决金融纠纷、保护金融消费者的最为根本和有效的方式。本文拟对日本金融 ADR 以及 FOS 制度的背景、意义、特征和主要内容进行考察论述,以期对我国相关制度的改进有所益助。

    二、日本金融 ADR 制度(注:在日本所称金融 ADR 制度,一般不包括仲裁、调解,特指FOS 制度。)的内容及评析

    (一)导入金融 ADR 制度的背景

    日本 ADR 的确立与发展成熟是为解决金融消费纠纷而引入 ADR 制度的契机。在 2001 年,日本的司法制度改革审议会发表了题为《司法制度改革审议会意见书——支撑 21 世纪日本的司法制度》的报告,其中特别鼓励 ADR 机制在专业领域内的运用。与此同时,自 1996 年“金融大爆炸”开始,金融商品(服务)纠纷的数量也在“爆炸”,根源在于金融机构未充分注意到自身负担的合同义务的范围和程度随着金融商品与服务日趋专业化和复杂化呈正相关关系的现实要求,表现为其在金融销售过程中存在故意欺骗或程序失误等利用自身优势地位侵害消费者利益的行为。为了规制金融机构,将现实生活中对其义务要求上升为法律规则,2000 年《金融商品销售法》中导入了说明义务制度,把金融机构的说明义务和举证责任等作为民事规范予以制定。2006 年《金融商品交易法》中导入了适合性原则制度,完善了说明义务等制度。2009 年 月,《金融商品交易法的修正案》即《金融 ADR 法》全面实施,金融 ADR 方针确定并开始适用。

    (二)日本金融 ADR 制度的主要内容

    日本当前的金融 ADR 制度的运作流程如下:(1)基于申请,由行政部门指定纠纷解决机构并予以监督;(2)金融机构与指定的纠纷解决机构之间事先缔结“同意实施程序基本合同”;(3)与金融机构之间产生纠纷,利用者可向指定的纠纷解决机构提出解决纠纷的申请;(4)纠纷解决委员实施解决纠纷的程序,提出和解方案;(5)金融机构通过和解方式解决纠纷。

    1.纠纷解决机构的指定与监督

    在日本金融 ADR 制度中,从事投诉处理与纠纷解决的指定纠纷解决机构承担核心任务,其实质是行业型 FOS。被指定的纠纷解决机构,需要符合以下几个方面的要求:(1)业务能力要求。要求指定纠纷解决机构具备会计方面和技术方面的能力。会计方面的能力,与具备财产基础不同,其要求具备确定的可使纠纷解决业务得以安全、稳定进行的财务收支管理体制。技术方面的能力,是指具备与解决纠纷业务相关的组织管理的经验与能力。具备指定条件的法人或团体,其申请通过后被指定为纠纷解决机构,从事金融纠纷解决事务。(2)确认金融机构无异议。指定纠纷解决机构所实施的纠纷解决业务的内容由业务规章来规定。为保证指定纠纷解决机构能够顺利实施纠纷解决业务,在指定之时,应当对金融机构说明业务规章的内容、给金融机构陈述意见的机会。若对业务规章表示异议的金融机构如果超过一定比例,那么该法人或团体将不会被指定为纠纷解决机构,该制度确保了日本金融 ADR 制度得以顺利适当的运行。(3)费用。纠纷解决机构收取的任何费用都应当记载于业务规章中,包括两部分:即金融机构承担的负担金(相当于会费)以及利用者或金融机构在利用该制度时缴纳的费用,其中后者只占一小部分。在纠纷解决机构被指定与业务规章的变更得到认可时,须确定负担金与费用的合理金额(注:日本《银行法》第 52 条之 67 第 款、《金融商品交易法》第156 条之 44 第 款。)。

    在指定纠纷解决机构设立后,为确保其中立性、公正性和实效性,日本法律设置了检查监督纠纷解决机构的规定(注:日本《银行法》第 章之 第 节、《金融商品交易法》第 章之 第 节。)。对指定纠纷解决机构的命令改善业务或撤销指定时需与法务大臣商议。对指定纠纷解决机构的检查监督,并非考察具体投诉处理、纠纷解决的内容的合理性,而是考察其从事纠纷解决等业务的实施状况的合法性和合规性。

    2.金融 ADR 中投诉处理、纠纷解决程序

    (1)投诉处理程序。消费者可以向指定纠纷解决机构申请处理投诉,指定纠纷解决机构在受理投诉处理申请后,给予建议,进行必要调查,并通知金融机构投诉的内容,及时处理和解决(注:日本《银行法》第 52 条之 72,《金融商品交易法》第 156 条之49。)。(2)纠纷解决程序。当事人(消费者或是金融机构)可以向指定纠纷解决机构申请纠纷解决,指定纠纷解决机构在受理纠纷解决申请时,可选任纠纷解决委员。(3)纠纷解决委员。纠纷解决委员,是从律师、注册司法书士、金融机构业务中有经验的人、消费生活咨询员等人员中根据业务规范加以选拔(注:日本《银行法》第 52 条之 73 第 款、《金融商品交易法》第156 条之 50 第 款。)。(4)时效问题。为使金融ADR 制度成为易被采用的纠纷解决手段,其规定了时效中断制度。如果金融机构未履行和解案或特别调解案而导致纠纷解决程序利用不顺时,程序实施期间内时效并不消灭,从而确保其能够通过诉讼途径解决争议(注:日本《银行法》第 52 条之 74,金融商品交易法第 156 条之51。)。

    3.纠纷解决的结果

    对于一般和解案,当事人可以自由反悔。而金融ADR 制度为确保纠纷解决的实效性,纠纷解决委员可以根据程序进行的状况和消费者的意愿,提出对当事人具有一定约束力的和解案,即特别调解案。接受特别调解案是以指定纠纷解决机构和金融机构间的合同为依据,不履行合同并不直接导致行政处罚,但为确保金融机构业务的有效运营,政府部门会对其进行监督。除非消费者没有接受和解而提起诉讼且尚未撤诉以及其他和解不成立的情形,否则金融机构必须接受和解案(注:日本《银行法》第 52 条只之 67 第 款、《金融商品交易法》第156 条之 44 第 款。)。但是若纠纷当事人是经营者,因其在信息量等方面和金融机构相差不大,纠纷调解委员也可只作出一般和解案。

    (三)日本金融 ADR 制度的评析

    1.金融 ADR 制度的目标创新

    日本金融厅草案负责人对于创设金融 ADR 制度的目的解释如下:由主管大臣指定金融领域处理投诉、解决纠纷的法人、团体,要求金融机构参加程序并接受和解案,确保纠纷解决的中立性、公正性、实效性,构建金融领域处理投诉、解决纠纷的体系框架,充实利用者保护,提高金融商品(服务)利用者的对于金融服务和金融市场的信赖度。P30 31

    日本金融 ADR 法对金融机构课以与“指定纠纷解决机构”之间缔结“实施程序基本合同”、同意参加纠纷处理程序、接受特别调解案等单方面的义务,对金融消费者予以特殊倾斜保护,突破了传统大陆法系民商法领域中的“意思自治”、“一律平等”的基本原则,移植了源于英美法系的英国、澳大利亚的金融服务法理论和制度,并秉持着倾斜保护相对弱势的普通金融消费者的科学立法精神。从金融消费者的知识经验、信息来源,消费行为等方面对金融消费者进行界定,无疑可以更加全面的保护金融消费者的利益,进一步完善现有的金融消费者保护体系,对于一直以来偏袒大企业大机构的东亚国家日本,敢于向金融机构开刀,对其单方面课以多重义务,最大限度地实现公正性和实质公平的价值目标,具有里程碑式意义,值得我国予以充分借鉴。

    日本金融 ADR 机制因其较高的专业性和非诉特征,为更高效地解决纠纷提供了保障。首先,日本金融 ADR 制度下的纠纷解决机构必须符合严格的选任条件,具备相当的业务能力要求,故在处理相关纠纷时能迅速发现问题的焦点和解决途径。其次,金融ADR 的非诉特点能够保障金融机构的高度配合和积极性,进而促进双方高效达成和解方案。因金融纠纷的频繁发生使其经常陷入成为被告的不利处境,考虑到自身声誉和效率问题,金融机构往往更愿意通过非司法程序与金融消费者达成和解,而金融 ADR 无疑是其理想选择。

    2.日本金融 ADR 制度的模式创新

    日本金融 ADR 制度的模式属于行业型 FOS 制度,在统合型的金融 ADR 建立之前,该模式能灵活、实效地处理投诉和解决纠纷。由于各个行业内的纠纷解决机构众多,若金融机构需要与其业务涉及行业的全部纠纷解决机构间签订合同,则明显负担过重,故日本法规定金融机构至少须与任意一个指定纠纷解决机构签订合同即可,同时须公布签订的指定纠纷解决机构的名称(注:日本《银行法》第 12 条之 第 款、金融商品交易法第 37 条之 第 款。)。如果金融机构业务涉及的行业没有指定纠纷解决机构,为了保护金融经营者的利益,要求该个别金融机构对投诉以及纠纷必须采取一定的应对措施(注:比如,作为投诉处理措施,由消费生活咨询员对从事投诉处理的员工进行建议、指导;作为纠纷解决措施,举例说明依据 ADR 促进法通过认证纠纷解决程序来解决纠纷。除此之外,投诉、纠纷解决措施的具体内容由内阁府令规定。)。与台湾的金融评议中心在金融监督管理委员会的强有力的行政推动下开展业务活动不同,日本的行业型 FOS 模式考虑到规制的灵活性和行业团体的自律性,如果金融机构不同意接受纠纷解决程序及结果,并不对其课以行政处罚等强制性后果,仅通过金融机构签订的“实施程序基本合同”加以规制(注:实施程序基本合同,指定纠纷解决机构和金融机构之间关于纠纷解决等业务实施内容签订的合同。实施程序基本合同有关事项规定在业务规程之中。)。

    日本金融 ADR 制度是日本构建动态灵活的金融资本市场统合法体系的重要组成部分,体现在构建了全面横向统合的金融 ADR 法制体系,即日本在导入该制度的过程中不仅修改了《金融商品交易法》,还修改了《银行法》、《保险法》等一系列金融相关法律。

    此外,日本金融 ADR 的模式创新价值体现在有助于构建多元化金融纠纷解决体系。现代社会的行为秩序正从非市场化走向市场化,这也就意味着由于个体不具有偏好一致性,多元化的纠纷解决模式才能满足不同需求,组成有梯度的制度结构。在日本,除了诉讼之外,还存在国民生活中心的 ADR、消费生活中心的斡旋等各种关于金融商品(服务)的纠纷解决途径。2009 年新创设的金融 ADR 制度进一步丰富了纠纷解决方式,与前述制度一起构建了具有日本特色的多元化金融纠纷解决体系,为消费者提供了多种可供选择的纠纷解决手段和救济方式。

    3.日本金融 ADR 制度的内容创新

    ADR 制度除了具有程序的简易性、灵活性(注:金融 ADR 不严格地按照法令的解释而适用,而是根据金融机构与利用者之间交涉能力的差别与交易状况等,较为灵活地进行纠纷解决。并且,根据金融商品交易的状况和投诉处理、纠纷解决的企业情况的解决状况等,不断完善灵活机动的法律框架体系。金融 AD)、专业性、非公开性、费用低廉性(注:金融 ADR 主要由金融机构征收制度运营的费用,促进利用者纠纷解决程序,在经济方面减轻利用者的负担。指定纠纷解决机构的业务规程中对于利用者负担的费用作出规定。)、中立性等优势外,日本金融 ADR 制度还创造性地设计了下列内容:

    (1)适用对象全面。作为纠纷解决的对象,事业者内部的投诉处理机制一般不包含在 ADR 中。但投诉处理与纠纷解决是一个事件的两个阶段,不能人为切断。因此,继英国等国之后,日本金融 ADR 制度也将投诉处理与纠纷解决作为一体予以应对,即金融ADR 制度是以投诉处理和纠纷解决两者为适用对象的机制,分为投诉处理阶段和纠纷解决阶段两个程序。

    (2)行政指定和监督、民间行业团体主导实施。金融 ADR 基本上是以和解的方式解决纠纷,利用者对于该制度的信赖和理解至关重要。因此,必须确保纠纷解决实施主体的公正性。日本在导入金融 ADR制度时,并没有一步到位地实现统合型 FOS 模式,而是基于其金融行业团体在投诉处理和纠纷解决方面的经验,国家行政机关退居指定和监督的地位,由民间的法人和团体担任日本的金融 ADR 的实施主体,并尽可能采取灵活的投诉处理、纠纷解决的方式。如日本法并没有对投诉处理程序、纠纷解决程序做出详细规定,而要求由金融 ADR 实施主体在其业务规程中对投诉处理程序、纠纷解决程序加以具体规定,使投诉处理和纠纷解决符合实际情况。

    三、探索我国 FOS 制度的实现路径

    日本金融 ADR 法于 2010 年 月正式施行以来在日本得到迅速的发展。作为东亚地区率先导入FOS 制度的典范,日本采用立法的形式增加纠纷解决的权威性和高效性,其对金融机构课以单方面的强制性义务(具体包括金融机构与指定纠纷解决机构之间签订协议承诺提供资料等相关证据、接受裁决等创新性制度设计)实现了金融消费者保护的公平性和金融机构的效率性,真正达到了实质公平与经济效率之间的最佳平衡。这些举措对于 2011 年我国台湾地区导入 FOS 制度以及正在制定《金融消费者保护法》的韩国等产生了重要影响。我国的一行三会都对金融 ADR 制度也给予高度关注,并且纷纷开始尝试金融专业调解的试点工作。

    日本目前的金融 ADR 制度是一种阶段性的制度,其计划在提高目前各金融行业纠纷解决机构的能力基础之上,将指定纠纷解决机构进行合并,最终实现全面统合型 FOS 制度。纵观世界各国,构建统合型 FOS 制度的趋势日渐明显:除了英国、澳大利亚、加拿大以外,爱尔兰、荷兰、芬兰等国均已构建或者正计划构建横跨所有金融领域的统合型的单一 FOS 制度。因此,鉴于主要发达国家或地区金融 FOS 制度的发展趋势,构建我国金融 ADR 应遵循如下指导思想:以从分业到统合过渡为目标,立足于中国金融领域目前已有的机构资源,分阶段分步骤实现以保护金融消费者为中心的行业型 FOS 机制的构建。

    2011 年 月,国务院已正式批复“一行三会”下设消费者保护局;2012 年 月,继保监会设立保险消费者权益保护局、证监会设立投资者保护局之后,银监会和央行均已成立独立的金融消费者保护局和金融消费权益保护局。由于我国地广人众,金融各行业的纠纷数量众多,若平空起步,建立一个唯一的综合处理机构,无疑步伐过于冒进。目前从各个行业试点建立金融消费者保护局的做法比较符合实务需要。故如何利用已建立的金融消费者保护机构,建立我国的行业型金融 FOS,是当今中国应对金融领域纠纷的必历之路。

    笔者在考察日本相关经验的基础上,按照金融纠纷调解机构设立和运营的资金来源、机构人事的任免、业务领导关系等为标准,将我国当前可以实施的金融调解制度分为自律性组织调解、“半官方”调解和“官方”调解三种组织形态。

    (一)选择一:行业协会

    在这种模式下,金融纠纷解决机构一般由行业协会等自律性民间组织担任。截止 2011 年 月,在日本政府指定的 个金融纠纷解决机构的机构中有 6个为金融领域的行业协会,这突出反映了日本金融ADR 以行业协会等民间组织为主导的特色,也说明行业协会在行业型 FOS 阶段充当了重要角色。由于背后的官方色彩较淡,行业协会可以由获取相关专业资格的人士如律师、证券从业人员等自行设立,其形式可以采用公司的企业制度或者会员制,其资金经费主要来自民间,调解由当事人双方自愿申请提起。从行业协会的成立情况看,允许同一地域存在多个行业协会被指定为金融纠纷解决机构,但前提是应当适用同一调解规则和程序,通过机构间的竞争来保证制度执行的优胜劣汰。纠纷解决结果的效力可以视为双方当事人新达成的民事合同,当事人可以选择不接受,重新申请进入诉讼或仲裁程序;或者在制度设计上考虑对金融消费者予以倾斜保护:当处理结果有利于投资者时,纠纷的金融机构应当受到此结果的强制拘束而不得反悔,当处理结果不利于投资者时,投资者不受此结果约束而可以选择诉讼等其他纠纷解决方式。

    要强化行业协会在金融纠纷解决中的作用,在制度设计中需重点明确以下两个问题:行业协会的地位和调解协议的执行力问题。从行业协会自身性质来看,其应该属于民间自律性组织,相应的纠纷调解属于人民调解范畴。根据我国《人民调解法》第 33 条的规定,人民调解协议经双方当事人共同向人民法院提起司法确认之后即具有了强制执行力。而要进一步加强行业协会在金融纠纷解决过程中的公信力,就应当在制度设计中赋予行业协会调解协议以一定的执行力。虽然这一协议在本质上而言类似于具有双方合意的合同,但是一经消协确认之后,该协议的公信力就得到了增加,使得其效力在一定程度上高于普通民事合同的合意。具体而言,当金融纠纷的双方在经过消协调解之后又进入诉讼领域之时,法院不仅应当将事先的调解协议作为重要的处理依据进行考量,而且在不违反诚信原则和自愿原则的基础上完全可以直接以判决的形式使原协议具有可执行力。这将大大减少金融纠纷的双方在解决金融纠纷过程中的时间、人力和物力等成本。通过以上措施进一步强化消协调解在金融纠纷解决中的公信力,不管是对于完善保护金融消费者的措施而言,还是对于我国金融ADR 的建立而言都是意义重大的:行业协会可以在金融 ADR 建立之时被指定为纠纷解决机构以发挥作用。

    (二)选择二:“半官方”模式

    “半官方”模式是指在金融主管机关指导下,由行业协会、商会、证券、期货交易所、金融机构等共同出资成立的保护基金公司或者其他类似性质的机构,负责处理相关金融纠纷。此种方式依托现有证券行业协会或投资者保护基金公司在各地的分支机构,按地域分别受理相关金融纠纷。因此在各地应当有统一的金融纠纷调解机构,比较容易取得当事人的信任,有利于提升调解效率。在当前金融业的各个纠纷解决机构的制度和实践中,日本的金融投资、证券业ADR 制度,即“证券和金融商品斡旋商谈中心(简称:FINMAC)”是最具代表性的成功例子。2010 年 日,作为特定非盈利活动法人证券和金融商品斡旋咨询中心由以日本证券业协会为首的共 家金融商品交易业协会等(注:具体为:日本证券业协会、金融期货交易业协会、投资信托协会、日本证券投资顾问业协会和日本商品投资贩卖业协会。)共同设立开始正式对外开展业务,以应对伴随着金融商品交易的扩大化、金融商品的复杂化而产生的日益增加的金融领域纠纷问题。该咨询中心通过实施一元化的金融 ADR 业务,力求使金融 ADR 机能平均化、综合化,最终达到解决各金融ADR 之间的交叉及缝隙问题的目的。同为非盈利性组织,但由于国情的不同,在借鉴日本制度的基础上,我国更需要依靠政府的直接领导,发挥政策性金融机构的功能。2013 年 月 30 日,证监会已经在上海浦东设立投资者保护的公益性专门金融机构——“中证投资者发展中心有限责任公司”,简称“发展中心”。作为证监会的直属机构,其股东为上交所、深交所、上期所、中金所、登记结算公司。之所以称其为“半官方”模式,主要是因为设立与运作该机构的资金主要来源于各股东,充分发挥了民间力量,这也区别于台湾和香港的政府资金支持的模式。

    除此之外,笔者认为可以由中国证券业协会、中国期货交易协会(各地地方证券业期货业协会或同业公会)等与中国投资者保护基金公司共同出资,成立全国性的证券期货纠纷调解委员会。由该委员会聘请退休法官、官员、行业专家、学者教授、律师等担任纠纷申诉专员。每次纠纷的处理成员可以由 名到 名的申诉专员组成。该模式具有中国特色,强调中国投资者保护基金公司的作用。特别是可以充分利用投资者保护基金公司的强大实力和从投资者角度对纠纷解决程序的有效监督。

    (三)选择三:“官方”模式

    这是一种行政主导下的金融纠纷解决模式,即在监管部门包括其派出机构当中专门设立纠纷调解机构,如自 2011 年始,我国一行三会下设立的金融消费者保护局。此种模式在经费来源、处理结果约束力等方面是最具优势的,由行业监管部门处理本行业内部的纠纷,其强大的行政推动力可以迅速高效地推动金融纠纷的解决。然而,官方的纠纷解决机构模式存在一些缺点,如在金融纠纷调解的实际效果并非能够明确预见的情况下,存在对金融纠纷解决机构声誉造成不利影响的可能性。另外,大部分纠纷本属于民事问题,若因为监管部门的处理、调解不当而使得矛盾转向监管部门,这是得不偿失的。日本以民间组织主导的金融 ADR 并未将官方机构纳入纠纷解决机构的范围之内,但鉴于中国一贯的以官方为主导的金融纠纷解决路径和已有的机构资源,该模式在未来一段时期将会在构建中国金融 FOS 中占据重要地位。

    目前,我国可以从中央和地方两个层面入手,建立适合现状的金融纠纷解决制度。

    1.中央层面:自 2011 年至 2012 年,一行三会已分别设立金融消费者保护机构,反映了一行三会在执行自身监管职责的基础上越来越重视对金融消费者的保护(注:根据官方数字,截至 2012 年 11 月末,中国人民银行 1256 个分支机构开展了金融消费权益保护试点工作,设立了 822 个金融消费者维权中心,受理了 11717 件投诉申诉,已处理完毕 10499 件,投诉申诉处理结果满意度为 9829%。参见 http/ /wwwpbcgovcn/publish / goutongjiaoliu /524 /2013 /20130130174540990747496 /20130130174540990747496_html,最后访问日期:2013 年 月 14 日。)。保护机构内设立专门的金融纠纷投诉处理办公室,然而,一行三会的金融消费者保护局要实现无缝对接、有效配合解决金融各行业的纠纷,并领导行业协会等自律组织展开相关的纠纷解决工作,关键在于将一行三会的金融消费者保护机构纳入金融FOS 的制度之中,指定其成为纠纷解决机构,并在其中担当主导性角色,以有力贯彻自上而下的金融消费者保护政策。

    2.地方层面:在金融业比较发达的地区 (如北京、上海、广州、西安、天津、武汉等城市),由人民银行地方分支机构牵头组织,三会的派出机构共同设立一个金融纠纷办事窗口统一受理案件,并适当发挥地方金融研究协会、学会等民间机构的力量,将案件按照不同的行业分发给不同机构处理。待将来时机成熟,再建立统一的金融专业调解委员会,专门受理并处理本地区的金融消费者纠纷的投诉和解决。

    为了在中央和地方层面完成这些工作,可以从如下 个阶段逐步着手进行:

    第一阶段:一行三会各自设立金融投资者保护机构(已建成),同时在地方也由一行三会派出机构设置相应的部门,配置相关人员,受理派出机构信访部门和其它机构的信访部门转入的投诉。条件成熟的地方,由一行三会共同设立金融投诉的受理窗口,处理本地区的金融消费者投诉。其做出的裁决在取得法院确认后具有强制力,使金融调解逐渐成为具有公信力的固定制度。

    第二阶段:金融专业调解制度已经在实践中得到成熟运用后,由一行三会各自出台部门规章,导入本行业内的 FOS 制度。

    第三阶段:统合阶段——在中央,成立金融服务局进行统一领导,三会配置金融消费者的投诉纠纷解决办公室或工作人员,领导行业协会进行工作。在地方,FOS 制度先在金融业比较发达的地区试点,银行、证券、保险等行业内建立行业服务审查员组织,对本行业内部的金融纠纷加以调处,形成行业独立的 FOS机构;待各行业的 FOS 机构发展成熟后,将各个行业的 FOS 统合到一起,实现金融领域纠纷解决机构的统合。

    随着中国社会主义市场经济体制改革的深化,金融业的纠纷数量和范围有着进一步扩大和迅速增长的趋势。为了倾斜保护处于弱势的金融消费者,实现金融业发展的实质公平,必须在原有的制度基础上有所创新和突破。党的十八大报告中也已提出完善金融监管,推进金融创新,维护金融稳定的要求。因此,逐步统合的 FOS 制度构建将有利于金融市场的稳定、持续、健康发展,而且对创新社会管理、构建和谐社会具有重要意义。

    四、我国导入 FOS 制度的具体立法建议

    一直以来,公平与效率是人类不懈追求的两大价值目标,有人将其称为社会科学领域的“哥德巴赫猜想”。当面对效率和公平“两难选择”的困境,必须在二者的结合上做文章,追求体现效率的公平和体现公平的效率。而 FOS 制度就作为一种利于社会公平和效率实现的制度引进来,以更好地应对金融创新与金融纠纷的产生。

    人们在利益需求的社会满足方式中,期望和理想的状态是公平合理的分配社会合作的利益和负担,即利益关系正义化或正当化。在当前中国价值观多元化,对利益的渴求明显,社会分层,纠纷多元化,协调起来很不容易,群体性暴力事件在有的地方有增无减,加之“传统社会治理手段的单一化,导致社会矛盾累积”。而 FOS 对于社会公平的考量更多地体现在对金融消费者保护方面。

    与此同时,无论是哪一项社会制度都还应该做到兼顾效率的目标。当金融消费者权益遭受侵害时,通过纠纷解决机制能够实现实质公平的目标,这是首要期待的,但不容忽视的还有另一个价值目标——效率。效率对于金融消费者、金融机构、社会整体都具有积极的意义。“我们所追求的司法效率并不是分别追求当事人或国家的司法效率,而是要实现两者之间的整体效率,追求帕累托效率。”P72)同样,从司法效率扩展到纠纷解决效率,非诉纠纷解决方式通过协商谈判的手段力图达成双方的合意,当彼此都对结果满意时,也即自身利益得到满足的情况下又没有减损他人的福利,对于整个社会而言就是“在不使任何人境况变坏的情况下,不可能再使某些人的处境变好”的资源最佳配置状态,帕累托最优状态在诉讼这种外界强制力下显然不易达成双赢局面。正如罗伯特·考特和托马斯·尤伦所说,在当事人可以通过和解的方式解决他们的分歧时,他们的行为都是有效率的,而使用诉讼程序的审判会使效率的水平降到‘卡尔多—希克斯’,甚至更低。”(注:如果一种变革使受益者所得足以补偿受损者的所失,这种变革就叫卡尔多—希克斯改进。如果一种状态下已经没有卡尔多—希克斯改进的余地,即达到了卡尔多—希克斯效率。与帕累托标准相比,卡尔多—希克斯标准的条件更宽。按照前者的标准,只要有任何一个人受损,整个社会变革就无法进行;但是按照后者的标准,如果能使整个社会的收益增大,变革也可以进行,无非是如何确定补偿方案的问题。所以,卡尔多—希克斯标准实际上是总财富最大化标准。)

    反观 FOS 制度,其所提供的金融纠纷解决服务具有的经济属性和公共品的经济学特征,以及对金融消费者保护面的扩大,在金融危机时代,其作用更明显,降低了社会整体的金融风险以及付出的动荡成本,使社会效益最大化,达到帕累托最优。在分析评述了日本 FOS 制度的优越性和可借鉴性之后,依旧要归回本土。面对当下中国的金融纠纷解决机制的现状,应当提出具有创设性和可操作性的制度建构建议。

    笔者认为,我国 FOS 制度可以由立法机关或行政部门制定相应的法律、行政法规或部门规章,例如《金融消费者保护法》、《金融纠纷申诉专员管理办法》,以弥补《人民调解法》的不足。由法律法规规定金融纠纷申诉专员的资格、金融纠纷的受案范围、程序性规定以及费用、法律责任等方面内容,形成一个正规化体系化的金融纠纷解决程序,以确保及时且高效地处理纠纷,增强金融消费者、投资者对 FOS 制度的信心。具体可以从如下几个方面设计制度框架:

    1.适用范围

    从涉案主体上看,日本的金融 ADR 立法和实践经验告诉我们,金融纠纷解决机制的目的在于尽可能避免金融机构与其客户之间发生信息不对称的情况,银行以及金融市场的其他服务者拥有成熟的金融交易技能,而通常情况下个人客户是无法具备类似的知识和交易经验,以金融消费者保护为本的金融 ADR制度核心在于保护处于弱势地位的个人投资者和不具备一定财力和专业能力的组织,不包括机构投资者和上市公司。

    从涉案标的上看,FOS 制度的优势在于其高效性和灵活性,而往往这种小额纠纷,通过诉讼、仲裁得不到很好的解决。因此笔者建议,我国未来的 FOS 制度的案件管辖范围可创设性地仅限于小金额投诉,对于牵涉大标的额投诉案则需要 FOS 制度以外的仲裁、调解、诉讼等。这不仅符合帕累托效率的要求,有利于实现社会公平,更是社会创新管理的题中之义。

    从涉案业务范围上看,在金融混业经营的状态下,金融纠纷的案件受理范围理应与金融服务业的边际相适应,包括证券业、期货业、保险业、银行理财产品等金融服务业各个方面,形成无空隙的统合保护范围。

    2.运作流程

    借鉴日本金融 ADR,我国在立法中对金融 ADR制度的运行基本程序可规制如下:当事人申请——案件受理处立案(审查)——金融申诉专员的选择与确定——调查案情——进行调解——调解结果的达成(终止)——终止情况下,申诉专员作出具有法律效力的裁决——金融消费者如对裁决结果不服则可在诉讼时效内向人民法院起诉。

    3.相关费用

    虽然对于广大金融消费者而言,免费的 FOS 制度最符合公益性原则的要求,同时也能够在制度实施的先期吸引金融消费者的调解热情,但免费的制度极有可能导致制度资源的滥用以及运行机构的资金压力过重,从而在实质上导致公益性的缺失。因此,可以借鉴日本的运行经验,采取小额调解机制不收费,一般纠纷收取一定费用的方式。

    4.人员任用

    申诉专员是 FOS 制度的灵魂,由于金融纠纷的专业性和复杂性,所以需要有相关金融工作经验的人士。针对金融申诉专员的各项素质评定,应当高度重视金融申诉专员的公信力、公益心、专业素养、职业操守及调解裁决能力,由金融纠纷申诉专员委员会聘任资深的专业人士或律师、会计师等,每届任期 年,任期届满后,金融纠纷申诉专员委员会根据其在任期内职责的履行情况以及工作需要,提出是否继续聘任的意见,并由协会最终决定续聘。

    5.生效条件

    金融申诉专员机构最终决定或裁定是否具有法律拘束力及执行力,是确保 FOS 制度的实效性以及金融 ADR 制度设计必不可少的因素。采用行业型FOS 制度的日本,其金融申诉专员的裁决对于金融机构有单方面的强制拘束力。借鉴日本经验,我国在相关立法中可以规定,裁决做出后,只有消费者有权在收到裁决起的 30 天内决定是否接受裁决,金融机构则无权对裁决选择接受或拒绝。如果消费者选择接受,那么该裁决将对消费者和金融机构双方产生约束力;如果消费者拒绝接受,那么裁决将不会对金融机构产生约束力,消费者可以选择包括诉讼在内的其他方式来解决该纠纷。由此,则形成环环相扣的保护金融消费者的制度。

    五、结语

    日本的金融 ADRFOS 制度)在借鉴英国、澳大利亚等国经验的基础上,采取阶段式推进的方式,独具创新特色,颇有借鉴意义。在金融业由分业走向混业的今天,为了在今后构筑起适用于整个金融业的纠纷解决机制,我国可以借鉴日本经验,从实际出发,分阶段分步骤实现从分业到统合的金融 ADR 制度。首先由政府机构牵头,三会分别制定部门规章,建立具有行政色彩、由金融行政主管部门主导的 FOS 制度。一方面让民众逐渐建立起对新的纠纷处理机制的信心,另一方面也让纠纷解决机构不断积累经验,将民间力量和资金与普通消费者对政府主导的纠纷解决机制的认可信赖相结合。随着时间发展和条件成熟,再将部门规章上升为行政法规或是法律,建立起统一的 FOS 纠纷解决机制,并逐步实现统一金融监管背景下的统合性的 FOS 制度,最终实现金融消费者保护和繁荣金融市场的目标。

注释:
作者简介:杨东(1975—),男,浙江宁波人,中国人民大学法学院副教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员,日本一桥大学法学博士。
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出处:《法律科学》2013 年第 3 期
 

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