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法学教室
法理学(二).
——张文显 第三版
上传时间:2013/5/30
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   第七章 法的要素

  ▲法的要素,指法的基本成分,即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。如果我们把整体形态的法律看成一个系统,那么法律要素就是构成系统的元素。通常法的要素有法律概念、法律规则和法律原则。

  ▲法律规则,是规定法律上的权利、义务责任的准则、标准,或是赋予某种事实一法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。★

  ●法律规则的特点。

  在法律诸要素中,与法律原则相比,法律规则具有三大特点:

  ①微观的指导性,即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内,可以指导人们的行为;

  ②可操作性较强,只要一个具体案件符合规则设定的事实状态,执法人员可直接适用该规则,一般公民也可较容易地依据规则选择自己的行为方式;

  ③确定性程度较高,与原则相比,法律规则的确定性程度要高得多,这个确定性包括它的内容相对明确与恒定,它的效力也较为清楚明确。

  ▲授权性规则,是指示你们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。★

  ▲义务性规则,是直接要求人们作为或不作为的规则。义务性规则表现为义务主体的约束,为人际互助、维持社会安全提供保障。义务性规则具有三大特征:第一,强制性;第二,必要性;第三,不利性。

  ▲权义复合规则,指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。依其指示的对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。权义复合规则的特点是,一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定做出一定行为,另一方面做出这些行为又是他们不可推卸的义务。

  ▲规范性规则,指规则的内容明确、肯定和具体,且可直接适用的规则。

  ▲标准性规则,指法律规则的部分内容或全面内容(事实状态、权利、义务、后果等)具有一定伸缩性,须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。

  ▲调整性规则,是对已有行为方式进行调整的规则,它的功能在于控制行为。从逻辑上讲,该规则所调整的行为先于规则本身,规则的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。从这个意义上讲,调整性规则占了法律规则的大多数。

  ▲构成性规则,是组织人们按规则规定的行为去活动的规则,从逻辑上讲,规则所指定的行为在逻辑上依据规则本身。

  ▲强行性规则,指行为主体必须作为或不作为的规则。绝大多数义务规则属于强行性规则,国

  际强行法规定的规则是强行性规则。

  ▲指导性规则,指行为人可自己决定是否按照规则制定的行为行事,规则只具有指导意义而不具有强行性,是一种命令性较弱的义务性规则。国际法中的许多规则对国家来说属指导性规则。

  ▲法律原则,是法律的基础性真理、原则,或是为其他要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律原则可以是非常抽象的,也可以是很具体的。

  ▲政策性原则,是国家和其他政治共同体关于必须到达的目标或目的、或实现某一时期、某一方面的任务而做出的方略,通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题的。

  ▲公理性原则,是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则,这是严格意义上的法律原则。★★

  ▲基本法律原则,是指体现法的根本价值的法律原则,它是整个法律活动的指导思想和出发点,构成法律体系的神经中枢。

  ▲具体法律原则,是基本法律原则的具体化,构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点。

  ▲实体性原则,是指规定实体法律问题的原则,其功能是调整实体上的权利义务关系,如罪刑法定原则、诚实信用原则、公序良俗原则等。

  ▲程序性原则,是指规定程序性法律问题的原则,其功能是调整程序上的权利义务关系,如公开原则、回避原则、司法独立原则等。

  ●法律原则的功能(作用)

  第一,为法律规则和概念提供基础或出发点,对法律的制定具有指导意义,对理解法律规则也有指导意义。

  第二,直接作为审判的依据。许多法律原则可之际作为断案依据,这些原则的作用与规则无异。

  第三,法律原则可以作为疑难案件的断案依据,以纠正严格执行实在法可能带来的不公。

  ●法律原则的适用规则。

  第一,只能适用法律原则,禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。

  第二,法律规则优先适用。在选用法律的时候,优先选择法律规则,适用法律原则是例外,即所谓“禁止向一般条款逃逸”。

  第三,严格说明理由。在没有可使用的法律规则适用法律原则时、特别是排斥法律规则而适用法律原则时,法律适用者有充分说明理由的义务。

  

   第八章 法律体系

  ▲法律体系,法学中有时也称“法的体系”或简称为“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。★

  ●法律体系的特点。

  法律体系有以下几个特点:

  第一,法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。

  第二,法律体系是一个由法律部门分类组成而形成的呈体系化的有机整体。

  第三,法律体系的理想化要求是门类齐全、结果严密、内在协调。

  第四,法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。

  ▲法制体系,有时也称法制系统,它同法律体系虽一字之差,但含义不同。法制体系则是指法制运转机制和运转环节的全系统,法制体系(或法制系统)包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等,由这些体系组合而成的一个呈纵向的法制运转体系。

  ▲法律部门,“法律部门”这一概念,在有的法学著作和教材中被称为“部门法”,它是指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素,各个不同的法律部门的有机组合,便成为一国的法律体系。

  ▲法学体系,是指一个国家的有关法律的学科体系,它属于社会科学范畴,具有意识形态和思想文化属性。

   ▲法律体系和立法体系的联系和区别。

  法律体系和立法体系的联系:第一,立法体系和法律体系都是指现行法律规范的不同组合,只不过立法体系注重的是法的形式,而法律体系注重的是法的内容;第二,当立法体系是法典式的法的形式时,它同法律体系的法律部门所调整的社会关系是一致的。

  法律体系和立法体系的区别:第一,立法体系的组成要素是法的外在表现形式,它是以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一体系;而法律体系的组成要素则是法律部门,以法律部门的分类组合而形成的一个有机联系的统一整体。第二,立法体系是以各法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准,而法律体系则是按照法律规范所调整的不同社会关系和不同调整方法作为划分该体系的组成要素——法律部门的标准。第三,立法体系侧重于法的调整的外部形式,而法律体系侧重于法的调整的内在内容。

  ▲民法,是指调整作为平等主体的公民与公民之间、法人与法人之间、公民与法人之间的财产关系和调整公民人身关系的法律规范的总和。

  ▲商法,是调整公民、法人之间的商事关系和商事行为的法律规范的总和。

  ▲行政法,是调整有关国家行政管理活动的法律规范的总和。它包括有关行政管理主体、行政行为、行政程序、行政监察与监督以及国家公务员制度等方面的法律规范。★

  ▲经济法,是指调整国家个社会整体利益出发对经济活动实行干预、管理或调控所产生的社会经济关系的法律规范的总和。它主要包括两个部分:一是创造平等竞争环境、维护市场秩序方面的法律,主要是反垄断、反不正当竞争、反倾销和反补贴等方面的法律;二是国家宏观调控和经济管理方面的法律,主要是有关财政、税务、金融、审计、统计、物价、技术监督、工商管理、对外贸易和经济合作等方面的法律。

  ▲社会法,是调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总和。它主要是保障劳动者、失业者、丧失劳动能力的人和其他需要扶助的人的权益的法律。

  ▲刑法,是规定犯罪、刑事责任和刑事刑罚的法律规范的总和。刑法所调整的是因犯罪而产生的社会关系。

  ▲诉讼与非诉讼程序法,是调整因诉讼活动和非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总和。它包括民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼和仲裁等方面的法律。

   第九章 权利和义务

   ●为什么说权利和义务是法学的核心内容。★

  法事以权力和义务为机制调整人的行为和社会关系的。权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法律的一切部门和法律运行的全部过程。

  首先,权利和义务是法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。权利和义务是法律规范的核心内容,授予人们一定权利,或者给人们设定某种义务。权利和义务是法律关系的关键要素,这就在于它是依法形成的、以权利和义务的相互联系和相互制约为内容的社会关系。

  其次,权利和义务贯穿于法的一切。法律部门都是确定人们在某种社会生活领域和社会关系中的权利义务的。

  再次,权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。法的运作以立法为起点,以执法、守法、私法、法律监督为主要环节。任何国家的立法,都是统治阶级的国家通过立法机关,根据本阶级的根本利益、实际的阶级力量对比以及民族文化传统等条件,确定人们的权利和义务,并使之规范化和制度化的过程。

  最后,权利和义务全面地表现和实现法的价值。权利、义务是法的价值得以实现的方式,正式通过权利和义务的宣告与落实,国家把社会主导的价值取向和价值选择变为国家和法的价值取向和选择,并借助于国家权威和法律程序而实现。

  正因为如此,我们认为权利和义务是法的核心内容,也是法学的中心范畴;并进而主张法学应是权利义务之学,应以权利和义务为中心范畴建构当代中国的法学理论体系。

  ▲法律权利,是规定或隐含在法律规范中,实现与法律关系中的,主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。★

  ▲法律义务,是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的,主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体利益的一种约束手段。

   ●权利和义务的本质(特征或作用)。

  第一,作为法理学研究对象的权利和义务,是由法律规范明文规定的,或包含在法律规范逻辑中的,或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来的。在这个意义上,也可以说权利和义务是“实在”的。

  第二,任何法律上的权利和义务都是社会上占支配地位的阶级(即统治阶级)或集团(即统治集团)的意志的体现,是该阶级或集团及其所代表的社会的价值观念和根本利益的体现。

  第三,权利和义务都有明确的界限。首先,权利和义务所体现的利益以及为追求这种利益而采取的行动,是被限制在占支配地位的阶级或集团的根本利益和社会普遍利益之中的,是以社会承受能力为限度的。其次,权利和义务是互为界限的。最后,任何权利和义务在行使和履行时都有程度上的限定,即都有一定的度,超越这个度,权利和义务就失去其原有的性质。

  第四,权利和义务归根结底都是工具,而不是目的。它们的工具性首先表现为它们是国家分配利益和负担,从而维护和促成一定阶级(集团)的利益或社会的普遍利益,实现政治经济统治和公共管理(社会控制)的手段。其次表现为它们是社会成员或其集体实现主体自我利益的手段。

  第五,权利和义务互相比较,权利具有能动性和可选择性,而义务则是受动和不可选择的。权利主体可以自主地决定其是否实际地享有、行使或实现某种权利,而不是被迫地区享有、行使或实现该权利。义务则是受动的,在任何情况下,义务的承担者都不能自行放弃义务,更不能拒不履行法律义务。

  ▲应有权利,是权利的初始形态,它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求,是主体认为或被承认应当享有的权利。由于应有权利又往往表现为道德上的主张(以道德主张出现),所以也被称为“道德权利”。

  ▲应有义务,是指虽未被法律明文规定、但根据社会关系的本质和法律精神应当由主体承担和履行义务,通常以“道德义务”的形式存在,但不是纯粹的道德义务。

  ▲习惯权利,是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会中传承下来的,表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。习惯权利也是法外权利。

  ▲法定权利,是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。法定权利不限于法律明文规定的权利,也包括根据社会经济、政治和文化发展水平,依照法律的精神和逻辑推定出来的权利,即“推定权利”。

  ▲法定义务,是根据国家制定的法律所规定的必须做出一定行为或不得做出一定行为的约束。

  ▲现实权利,即主体实际享有与行使的权利,亦称“实有权利”。现实权利是权利运行的重点,也是新权利运行的起点。

  ▲现实义务,或实有义务是由主体实际承担和履行的义务,是法定义务的现实化。现实义务和法定义务的关系实际上就是法律的实效与法律的效力的关系。

  ▲基本权利和义务,是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务,是源于社会关系的本质,与主体的生存、发展、地位直接相关的,人生而应当有之的,不可剥夺、转让、规避、且为社会公认的,因而也可说是“不证自明的权利和义务”。它们是人们在基本政治关系、经济关系、文化关系和社会关系中所处地位的法律表现,一般由宪法或基本法确定或规定。★

  ▲普通权利和义务,即非基本的权利和义务,是人们在普通经济生活、文化生活和社会生活中的权利义务,通常由宪法以外的法律或法规规定。

  ▲一般权利,亦称“对世权利”,其特点是权利主体无特定的义务人与之相对,而以一般人(社会上的每个人)作为可能的义务人。它的内容是排除他人的侵害,通常要求一般人不得做出一定的行为。

  ▲一般义务,亦称“对世义务”,其特点是无例外地适用于每个人,每个义务主体无特定的权利人与之相对。一般义务的内容通常不是积极的作为,而是消极的不作为。

  ▲特殊权利,亦称“对人权利”、“相对权利”或“特定权利”,其特点是权利主体有特定的义务人与之相对,权利主体可以要求义务人做出一定行为或抑制一定行为。

  ▲特殊义务,亦称“对人义务”或“特定义务”,其特点是义务主体有特定的权利主体与之相对,义务主体应当根据权利主体的合法要求做出一定行为,以其给付、协助等行为使特定权利主体的利益得以实现。

  ▲第一性权利,亦称“原有权利”。第一性权利是直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利。

  ▲第一性义务,与第一性权利相对,由法律直接规定的义务或由法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务,其内容是不许侵害他人的权利,或适应权利主体的要求而做出一定行为的义务。义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。

  ▲第二性权利,亦称“补救权利”(或救济权利),补救权利是在原有权利受到侵害时产生的权利。★

  ▲第二性义务,与第二性权利相对,其内容是违法行为发生后所应负的责任。如违约责任、侵权责任、行政赔偿责任等。

  ▲公权利,即权力,或职权,是指以维护公益为目的的公共团体及其责任人在职务上的权利。

  ▲私权利,是指以满足个人需要为目的的个人权利。

  ■权利与权力。★★★

  以权利主体为标准,可以将权利分为私权利和公权利两类。私权利通常是指以满足个人需要为目的的个人权利。公权利则是指以维护公益为目的的公共团体及其责任人在职务上的权利。

  ①权力的拥有者只能是表现出强制力和支配力的专门机关、执行职务的公职人员或对内的社会集团的代表,公民不能成为权力主体;而权利主体却是公民个人,国家或集团在成为权利主体的时候,已是与公民平等的在法律上的被人格化了的“人”。

  ②权力的内容重在“力”上,表现为某种形式的强制或管理。权利的内容则侧重于“利”,表现为权利人要求实现的价值。

  ③二者指向对象的确定程度不同。权力的指向对象是特定的,管理活动与支配行为必定有具体的承担人,且权力拥有者与权力对象地位不平等。权利指向的对象,在一部分法律关系中是特定的,而在另一部分法律关系中又是不特定的,权利关系中的权利人与义务人地位是平等的,不像权力关系那样存在服从与被服从的关系。

  ④法律对权力和权利的要求不同。权力与职责相对应,职务上的责任是公权力的义务,法律要求权力变为职责,职责是不能放弃的,弃置权力将构成渎职。权利与义务相对应,法律准予权利的能动性,使权利人对权利获得了随意性,放弃权利被认为是行使权利的表现。私权利和公权利在运行的时候经常发生冲突,每当这种情况出现,就需要否定其中的一个,谁超越了法定界限就将成为被否定的对象。

   ■结合马克思“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”来论述权利与义务的关系。

  权利与义务的关系是权利义务理论的基本内容。法律关系主体所拥有的全部权利,一部分以他人履行义务而获得,一部分以自己履行义务而获得,除此之外,再没有第三种形式。从这一理论出发,权利义务关系对同一主体就形成了两种形式:当他人履行义务而自己是单纯的权利主体时,权利和义务是以分离的形式统一于一组关系中的;当该主体既享有权利又履行义务而具有双重性时,权利和义务是以相合的形式统一于一组关系中的。权利义务关系对同一主体两种形式的结论来自于马克思关于“”的思想,由此,权利和义务的关系可以概括为对立统一的关系。

  权利义务的对立统一,首先表现为结构上的相关关系。权利和义务二者是互相关联的,即对立统一的。权利与义务一个表征利益,另一个表征负担;一个是主动的,另一个是受动的;就此而言,它们是法这一事物中两个分离的、相反的成分和因素,是两个互相排斥的对立面。同时,它们又是相互依存、相互贯通的。相互依存表现为,权利和义务不可能孤立存在和发展。它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。相互贯通表现为权利和义务的相互渗透、相互包含以及一定条件下的相互转化。从上述对立统一关系的意义上,可以说“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”。权利与义务一方如果不存在了,另一方也不能存在。

  权利和义务的另一关系式是数量上的等值关系。权利和义务在数量上是等值的。首先,一个社会的权利总量和义务总量是相等的。在一个社会,无论权利和义务怎样分配,不管每个社会成员具体享有的权利和承担的义务怎样不等,也不管规定权利与规定义务的法条是否相等,在数量关系上,权利与义务总是等值或等额的。其次,在具体法律关系中,权利义务互相包含。权利的范围就是义务的界限,同样,义务的范围就是权利的界限。因而权利主体超越义务范围,要求义务主体去从事“超法义务”或“法外义务”是非分非法主张,义务主体有理由拒绝接受。另一方面,权利主体有资格要求义务主体不折不扣地履行义务,以保障其权利的实现。

  权利义务关系的第三种展现方式是功能上的互补关系。权利和义务各有其独特的而总体上又是互相补充的功能。第一,权利直接体现法律的价值目标,义务保障价值目标和权利的实现。法律总是以确认和维护某种利益为其价值目标,并且以权利的宣告直接体现其价值目标。当价值目标得以确立并且由权利加以体现之后,义务的设定就是必不可少的。第二,权利提供不确定的指引,义务提供确定的指引。权利和义务都有指引人们行为的功能。但它们指引行为的方式及其结果是不同的。第三,确定指引与不确定指引标识着义务与权利另一功能上的差别:义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有的约束机制而更有助于建立秩序,权利以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由。

  权利和义务关系的第四种展现方式是价值意义上的主次关系。从价值意义或综合价值的视角,在法律体系即权利义务体系中,权利和义务的地位不是各自半斤八两,而是有主要与次要、主导与非主导之分。由于各个历史时期的社会经济、文化、政治的性质和结构不同,法律的价值取向不同,权利与义务何者为本位,是历史地变化着的;古代法律总体上是以义务为本位,现代法律是或应当是以权利为本位;在权利本位的法律模式中存在着阶级本质、社会意义的差别。(所谓权利本位指的是这样一些法律特征:第一,社会成员皆为法律上平等的权利主体,权利本位意味着法律面前人人平等。第二,在权利与义务的关系范围内,权利是目的,义务是手段,法律设定义务的目的在于保障权利的实现;权利是第一性的因素,义务是第二性的因素,权利是义务存在的依据和意义。第三,在法律没有明确禁止或强制的情况下,可以做出权利推定,即推定为公民有权利(自由)去作为或不作为。第四,权利主体在行使其权利的过程中,只受法律所规定的限制,而确定这种限制的目的又在于保证对其他主体的权利给以应有的同样的承认、尊重和保护,以创造一个尽可能使所有主体的权利都得以实现的自由、公平而且安全的法律秩序。第五,人们在享有法律权利、成为权利主体的前提下,应当承担与其权利相适应的法律义务,并在行使权利和履行义务的实践中体现权利与义务的一致性。)

  

   第十章 法律行为

  ▲法律行为,就是人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。它包括合法行为与违法行为、(意思)表示行为与非表示行为(事实行为)、积极行为(作为)与消极行为(不作为)。

  ●法律行为的特征。★

  所谓法律行为,就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。根据法律行为的定义,法律行为具有下列特点:

  ①法律行为是具有社会意义的行为。所谓社会意义,是指法律行为能够产生社会效果,造成社会影响,具有交互性。或者说,法律行为不是一种纯粹自我指向的行为。

  ②法律行为具有法律性。所谓法律性,是指法律行为由法律规定、受法律调整、能够发生法律效力或产生法律效果。具体说来,首先,法律行为是由法律所调整和规定的行为。其次,法律行为是能够发生法律效力或产生法律效果的行为。所谓能够发生法律效力,具有两层含义:第一,法律行为往往是交互性的,处在一定的关系(法律关系)之中,或对其他行为有支配力,或受其他行为的支配。第二,法律行为一旦形成,就受法律的约束或保护。所谓发生法律效果,是指法律行为能够引起人们之间权利义务关系的产生、变更或消灭,它们可能会受到法律的承认、保护或奖励,也可能会受到法律的否定、撤销或惩罚。

  ③法律行为是能够为人们的意志所控制的行为,具有意志性。法律行为是人所实施的行为,自然受人的意志的支配和控制,反映了人们对一定的社会价值的认同、一定的利益和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择。▲

  ●认识错误。

  在法律活动中,行为人受主客观多方面因素的影响,常常会发生主观认识与客观存在之间不相一致的情况,这就是所谓的认识错误。从法律角度看,它包括“事实错误”和法律错误两个方面。前者是指行为人所认识的内容与所发生的客观事实相背离。后者是指行为人对事实认识无误,但由于误解或者不知法律而对该事实的法律意义和法律后果认识有误;具体表现在:①对行为程序认识错误;②对权利和义务的内容认识错误;③对法律性质和类别认识错误;④对行为的法律后果认识错误;⑤对法律主体的资格认识错误;⑥对违法性认识错误等等。认识错误,在一定程度上影响行为人动机和目的的形成,进而影响其对行为及行为方式的选择。

  ▲法律行为的确认,就是指由法律规定的机关或个人审查在形式上符合构成要件的行为是否具有法律意义和效力,并给予法律上的认定。法律行为的认定主体主要是司法机关和某些行政机关,经当事人同意的某些组织和个人也有一定的确认权限。法律行为确认的内容主要有:法律行为的成立要件是否具备,这些要件之间是否具有必然的关系,行为的成立是否符合法律规定的实质要件,等等。

 

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