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行政法与行政诉讼法笔记(二)
上传时间:2013-5-3
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八.行政复议

1.行政复议和行政诉讼的竞合:

a.  选择型:大多数既可以复议,也可以直接起诉。P67T29

b.  选择终局型:选择了复议就不能再诉讼。如《出入境》

c.  必经型:必须先复议再起诉(放弃复议权利同时也将放弃诉讼权利)。

(一)   税收。P67T30

(二)   游行示威。

(三)   治安管理。P83T14

(四)   自然资源:公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的。

d.  复议终局型:根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。(注意与上面规定的区别)

2.行政复议的原则:(比较行政诉讼的基本原则[P74T2]

a.  有错必纠原则:全面审查。

b.  一级复议原则:相对于诉讼的“二审终审”。

c.  书面复议原则:相对于诉讼的“开庭审理”。

d.  不收费复议原则

e.  抽象审查原则:行政复议是以具体行政行为为标准,但不排除抽象行为的审查。可审查的抽象行政行为包括:P67T29

(一)   国务院部门的规定。

(二)   县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定。

(三)   乡、镇人民政府的规定。

前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。申请人在申请行政复议时,一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的,行政复议机关对该规定有权处理的,应当在30日内依法处理;无权处理的,应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理,有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查

3.行政复议的排除范围:(比较国家赔偿的排除范围)

a.  行政机关内部行政处分:可以向行政监察机关申诉或仲裁。

b.  不服行政机关对民事纠纷作出的调解行为的。(行政调解不可复议,行政裁决可复议

c.  无强制性的具体行政行为。P67T26

4.行政复议管辖:

A. 一般管辖:

a.  县级以上各级人民政府工作部门:

(一)   一般:本级人民政府或上一级主管部门。

(二)   海关、金融、国税、外汇等垂直领导行政机关:上一级主管部门。P68T31

(三)   国务院部门:原部门,不服的可提起诉讼或向国务院申请作出最终裁决。

b.  地方各级人民政府:

(一)   一般:上一级人民政府。

(二)   省级人民政府:原部门,不服的可提起诉讼或向国务院申请作出最终裁决,但向国务院申请的以国务院裁决为最终裁决。

c.  省、自治区人民政府派出机构所属县级人民政府:该派出机构。

B.特殊管辖:

a.  地方人民政府的派出机关:设立派出机关的人民政府。

b.  政府工作部门设立的派出机构的行为:

(一)   以设立机关的名义:按一般管辖。

(二)   以自己名义:设立它的政府工作部门。

c.  授权组织:向直接管理该组织的地方政府、地方政府工作部门或者国务院部门申请行政复议。

d.  共同行为:共同上一级行政机关。

e.  被撤销的行政机关:继续行使职能的机关或撤销机关。

有前款所列情形之一的,申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请,对于属于其他行政复议机关受理的行政复议申请,政府应当自接到该行政复议申请之日起七日内,转送有关行政复议机关,并告知申请人。

C.机关管辖:行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项。

5.行政复议参加人:

A.行政复议申请人:

a.有行政复议申请人资格的人:

(一)   具体行政行为的直接对象。

(二)   具体行政行为的间接对象。

(三)   行政机关裁决民事纠纷的双方当事人。

b.行政复议申请人资格的转移和代理:

(一)   死亡 — 近亲属。

(二)   法人、组织终止 — 承受权利的法人、组织。

(三)   无、限 — 其法定代理人。

B.行政复议的被申请人:

a.  一般:作出具体行为的行政机关。P67T27

b.  共同:共同被申请人。

c.  授权:被授权组织。

d.  委托:委托单位。

e.  撤消:继续行使职能的机关或撤销机关。

f.   派出组织:

(一)   县级以上地方人民政府设立的:该派出机关。

(二)   政府工作部门设立的:政府工作部门。

(三)   自己名义作出的:该派出机构。

C.行政复议第三人:

a.  在治安、食品卫生、药品管理等行政处罚复议案件中,受处罚人不服行政处罚而申请复议,受害人作为第三人;或受害人申请复议,受处罚人作为第三人。

b.  在食品卫生、药品管理等行政复议案件中,同申请人所受的具体行政行为的处理有利害关系的另一公民、法人或其他组织。如商家被罚,厂家为第三人。

c.  在不服行政裁决、行政确权的复议案件中被裁决、确权的民事纠纷的一方当事人是复议申请人,另一方可以作为第三人。

d.  行政机关因越权被申请复议时,被越权的行政机关可以作为第三人。

e.  两个或两个以上的行政机关基于同意事实,针对相同的行政相对人作出互相矛盾的具体行政行为,行政相对人申请一方复议的,另一行政机关为第三人。

D.行政复议代理人:申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议。

6.行政复议的申请时效:

a.  一般时效:60,包括治安管理和海关。

b.  特殊时效:专利法3个月

c.  单行法的诉讼时效长于60日的,适用该规定,短于60日的,适用60日规定。

d.  因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。

7.不受理复议申请的处理:

a.  向上一级行政机关反映,上级机关认为复议机关无正当理由拒绝受理的,应当责令其受理,必要时也可以直接受理。

b.  对复议机关不予受理或受理后超过复议期限不作答复的,可以在收到不予受理裁定书之日起15日内向法院起诉。

8复议期间可停止行政行为的情况

a.  被申请人认为需要停止执行的。

b.  行政复议机关认为需要停止执行的。

c.  当事人申请,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行的。

d.  法律(注意不包括法规和规章)规定停止执行的。

9.行政复议的证据原则和当事人权利:与行政诉讼差不多。

10.复议的撤回:行政复议决定作出前,申请人要求撤回行政复议申请的,经说明理由,可以撤回;撤回行政复议申请的,行政复议终止。

11.行政复议决定:P67T28P68T32

A.   维持决定:行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持。

B.   履行决定:被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行。

C.   撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。

a.  主要事实不清,证据不足。

b.  适用依据有错误。

c.  违反法定程序。

d.  超越职权或者滥用职权。

e.  具体行政行为明显不当。

决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为,行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为D.  确认决定。
E.   责令被申请人赔偿的决定:行政赔偿可以调解 

12.复议审理期限:

a.  行政复议机关应当自受理申请之日起60内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于60的除外。

b.  情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政复议机关的负责人批准,可以适当延长,但是延长期限最多不超过30日。

13.其他规定:

a.  行政复议期间的计算和行政复议文书的送达,依照民事诉讼法关于期间、送达的规定执行。

b.  本法关于行政复议期间有关“五日(复议受理审查期)”、“七日”的规定是指工作日,不含节假日

14.涉外:外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国境内申请行政复议,适用行政复议法规定。

九.行政诉讼

1.行政诉讼的原被告的恒定性:(P71T1

a.  原告:只能是行政相对人或相关人。

b.  被告:只能是行政主体。

c.  不允许行政主体起诉象征相对人或相关人,也不允许行政主体反诉。(P74T5B

2.行政诉讼的效力范围:

A.空间效力:

a.一般规定:适用于我国领域内。

b.例外:

(一)   香港、澳门不适用大陆行政诉讼法。

(二)   地方性法规、自治条例和单行条例只能在制定主体所辖的行政区域范围内有效。

B. 对人的效力:

a.  一般规定:属地主义。

b.  例外:

(一)   法律另有规定。

(二)   对等原则:见法条。

3.行政诉讼的合法性审查原则:(P73T15

a.  审查对象是具体行政行为,法院依据法律、法规、自治条例和单行条例,参照规章审查。

b.  审查仅限于合法性,而不涉及合理性。法院对行政处罚行为可以变更不意味着法院可以审查具体行政行为的合理性。

4.受案范围:

A.受案范围标准的确定:

a.  具体行政行为标准。(注意具体与抽象的区别)

b.  人身权、财产权标准:有别与民法的概念,涉及政治权利、劳动权、休息权等。P95P71T4P72T2T6P76T15P82T11

B.不受理的案件:

a.  国防、外交等国家行为:指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部以国家名义实施的有关国防、外交事务的行为,以及经宪法和法律授权宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。注意区别和平时期强制服兵役、将外国公民遣送出境等具体行政行为。(P82T8

b.  刑事司法行为:

(一)   公安机关、国家安全机关和监狱的行为。这些不是行政行为。

(二)   公安机关、国家安全机关实施的必须是有法律依据和授权目的的行为。

(三)   收容教养行为是可诉的具体行政行为。

(四)   公安机关既是刑事侦察机关,又是行政管理机关,必须注意。

c.  不具强制力的行政指导行为:注意,如果相对人因为信赖行政机关所具有的专业性、技术性和权威性,服从了错误的行政指导,从而造成损失的,可以提起行政诉讼。

d.  抽象行政行为:行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。具有普遍约束、对象不定、反复适用的特点。

e.  驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为

(一)   上一级维持:可以向原机关或上一级机关申诉。此时不等于申请复议。

(二)   上一级改变:可以就改变的行为提起行政诉讼。

(三)   原机关行为未过起诉期:即使存在重复行为,也可以提起行政诉讼。

f.   不产生实际影响的行为:

(一)   尚未成熟的行为。

(二)   程序性的准备行为。

g.  法定终局裁决行为(人大及其常委会制定、通过的法律所规定的[P82T8]):

(一)   商标法、出入境、自然资源。

(二)   如果行政主体在法律以外的行政法规、规章即使设定了终局裁决,也是可诉的。

h.  行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定P82T8)。注意所针对的对象必须是公务员,下列人员不属于国家公务员

(一)   行政机关中的工勤人员。

(二)   大中小学教师。

(三)   未被录用为国家公务员的应试人员。

(四)   退休的公务员。

i.    行政调解行为。也不可以申请复议。

j.    法定行政仲裁行为:如劳动仲裁。

5.行政诉讼的管辖:

A.级别管辖:

a.  基层法院:一般案件。

b.  中级法院

(一)   发明专利权案件:(P82T9

1       关于是否授予发明专利权的案件。

2       关于宣告授予的发明专利权无效或维持发明专权的案件。

3       关于实施强制许可的案件。

(二)   海关案件。(P75T6

(三)   对国务院各部门或省、自治区、直辖市人民政府的诉讼。(P76T2

(四)   本辖区重大、复杂案件:

1       被告为县级以上人民政府(包括职能部门),且基层法院不宜受理的案件。

2       社会影响较大的共同诉讼、集团诉讼案件。(P82T9

3       重大涉外或涉港、澳、台案件。

4       其他重大、复杂案件。

是否适宜由基层法院审理以及是否社会影响重大等,一般由中院判断。

c.  高级、最高:本辖区(全省、全国)重大、复杂案件。是否重大、复杂由高院、最高院判断。

B.地域管辖:

a.  一般地域管辖:最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院。

b.  特殊地域管辖:

(一)   经复议改变了具体行政行为的选择管辖:原行政机关和复议机关所在地法院都可以。

对上述“改变”的解释P68T33P82T7

1       改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的。

2       变更了原行为所适用的规范性文件,且对定性产生影响。如果复议机关改变了适用的规范性文件,但却维持了定性的,不视为“改变”

3       撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。

(二)   不动产提起的诉讼:不动产所在地法院。

(三)   限制人身自由的诉讼:被告所在地、原告所在地(包括户籍、经常居住地、被限制人身自由地)(P75T11

c.  财产权与人身权共诉案件:由被告与原告所在地法院管辖,可以一并审理,此时财产权管辖不受一般规定限制。

C.   专门法院、法庭(海事、军事、铁路)不审理行政案件,也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。P75T11

D.  选择管辖、移送管辖、指定管辖、管辖权转移等参照民诉。

6.行政诉讼参加人:

A.原告的确定:不考虑是否具备民法上的权利能力,而是考虑其能否独立承担财产性责任。

a.  公民:(P83T13

(一)   公民死亡的,其近亲属可以提起诉讼。

(二)   公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的,其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。

b.  法人或者其他组织。终止的,  随其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。

c.  利害关系人:

(一)   被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的。

(二)   与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的。

(三)   要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的。

(四)   与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。

d.  相邻权人。(建筑物)

e.  联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方,认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的,均可以自己的名义提起诉讼。(P81T6

f.   农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服,可以自己的名义提起诉讼。

g.  合伙或其他非法人组织的原告资格。(不是民法主体,但却具有行政诉讼的原告资格)合伙企业向法院提起诉讼的,应当以核准登记的字号为原告,由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人;其他合伙组织提起诉讼的,合伙人为共同原告。(待定)

h.  非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的,该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。

i.    股份制企业:

(一)   企业本身。

(二)   股东大会、股东代表大会、董事会均能以企业名义起诉,但他们本身不具有原告资格。

B.   被告的确定:

a.  一般原则:谁行为,谁被告。

b.  共同:两个以上行政机关作出同一具体行政行为的,共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。(P81T1

c.  经上级批准:谁在对外发生法律效力的文书上署名,谁被告。

d.  复议后的被告:(注意与管辖、国家赔偿作比较)

(一)   维持的(逾期复议同)为原机关,改变的为复议机关。

(二)  复议机关的复议决定加重损害的,赔偿请求人只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼,作出原决定的行政机关为被告;赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼的,复议机关为被告。

e.  复议机关不作为的:
       (一)   对原行为不服,原机关为被告。(P71T3 

(二)   对复议机关不作为不服,复议机关为被告。

(三)   若是复议终局裁定,则以复议机关为被告

f.   组建机关:新组建的机关是行政主体的,以其为被告,否则以组建新机关的机关为被告。(P74T19P83T12

g.  委托:委托方为被告。

h.  行政机关的内设机构和派出机构:关键看过错方是谁

(一)   一般:由设立机关为被告。(P77T5

(二)   无权:行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。

(三)   超权:法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织,超出法定授权范围实施行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以实施该行为的机构或者组织为被告。

(四)   无权授权:行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,应当视为委托。当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。

i.    行政机关和非行政机关共同署名:

(一)   非行政机关有行政主体资格:共同为被告。

(二)   非行政机关无行政主体资格:行政机关为被告。

j.    行政机关被撤销:继续行使权力的机关或撤销机关。

k.  越权A机关越权行使B机关的职权:A机关为被告。(与超权相同)

C.   法院对被告资格的确认原则:

a.  如果原告起诉的被告不适格,法院通知变更,原告不同意的,法院不能强行变更,只能裁定驳回起诉。(P73T10P76T1

b.  如果原告遗漏被告,应通知原告追加被告,不同意的,通知其为第三人参加诉讼

D.  第三人:第三人有权提出与本案有关的诉讼主张,对法院的一审判决不服,有权提起上诉。

a.  类似于原告地位的第三人:具有与原告类似的法律地位。

(一)   行政处罚案件中的被处罚人或受害人。被处罚人起诉的,受害人为第三人;受害人起诉的,被处罚人为第三人。(P68T34P74T5A

(二)   在房地产、矿产、森林等行政确权案件中的被确权人或其他主张权利的人。

(三)   行政许可案件中的被许可人或许可争议人。

(四)   行政裁决案中一方不服向法院起诉的,未起诉一方。

(五)   其他受具体行政行为影响的未起诉的利害关系人。

b.  类似于被告地位的第三人:具有与被告类似的法律地位。

(一)   行政主体与被告共同行为的。

(二)   不具行政主体资格的,与被告共同行为的。(消协)

(三)   两个作出相互矛盾具体行政行为的行政机关,一个被诉,另一个可以为第三人。(比较行政复议)

E.行政诉讼中被告和第三人共有的权利:P75T12

7.行政诉讼的特殊制度与规则:

A.证据:

a.  现场笔录:行政诉讼特有的法定证据。

(一)   必须现场制作,不能事后补作。

(二)   当事人必须签名或盖章。

(三)   证人可能情况下应当签名或盖章。

b.  被告的举证责任:

(一)   举证期限:收到起诉状副本起10日内提交答辩状时。

(二)   举证范围:具体行政行为的事实依据和法律文件依据

(三)   举证期限内无正当理由不能举证或逾期的后果:败诉。

c.  原告的举证责任:

(一)   证明起诉符合法定条件。被告认为原告起诉超过起诉期限的由被告承担举证责任。

(二)   在起诉被告不作为的案件中,证明自己提出申请的事实。

(三)   在一并提起的行政赔偿诉讼中,证明因受侵害而造成损失的事实。

d.  在诉讼过程中被告P68T35及其诉讼代理人(P74T18)不得自行向原告和证人收集证据,但下列情况除外:

(一)   被告在作出行为时已收集,但因不可抗力等正当事由不能提供的。

(二)   原告或者第三人在诉讼过程中,提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。

e.  法院依职权调取证据:(比较民诉)

(一)   原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索,但无法自行收集而申请法院调取的。

(二)   当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。

f.   不合法证据:

(一)   被告及其诉讼代理人在作出行为后自行收集的证据。

(二)   严重违反(不是一般违反)法定程序收集的证据:诱供、威胁、严刑拷打。

(三)   复议机关在复议过程中收集和补充的证据,不能作为法院维持原具体行政行为的根据。

(四)   被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据,不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。

B.行政诉讼的法律适用规则:

a.  基本原则:必须依据法律法规(包括行政法规和地方性法规)、参照规章、参考其他、援引司法解释地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。

b.  同级冲突适用规则:法院认为地方政府的规章与国务院部委制定、发布的规章不一致的以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的,由最高法院送请国务院作出解释或裁决。(P71单选T1P81T4

c.  法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。

C.财产保全和先予执行:

a.  区分诉讼中的财产保全和非诉讼中的财产保全。P148

b.  行政机关申请法院先予执行的不需要提供担保,因为是为国家利益。先予执行的内容与民诉一样。(P73T12

D.被告在一审期间改变被诉具体行政行为的处理:

a.  行政机关应当书面通知法院。

b.  如果原告:

(一)   满意:一般会提出撤诉。

(二)   不满意:法院继续审理原行政行为(P72T8):合法的:判决驳回原告的诉讼请求。

                                           违法的:作出确认违法的判决。

(三) 对新行为不服:法院对新行为进行审理。

c.  原告起诉被告不作为,在诉讼中被告作出具体行政行为,原告不撤诉的,参照上述规定处理。

E.   起诉不停止执行原则:只适用于行政机关有强制执行权的案件中,不适用于必须申请法院强制执行案件停止执行的情况:(P77T4)(比较行政复议中的情况)

a.  被告认为需要停止执行的。

b.  原告申请停止执行,法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害社会公共利益,裁定停止执行的。

c.  法律、法规规定停止执行的。 

F.合并审理:

a.  两个以上行政机关分别依据不同的法律、法规对同一事实作出具体行政行为,公民、法人或者其他组织不服向同一法院起诉的

b.  行政机关就同一事实对若干公民、法人或者其他组织分别作出具体行政行为,公民、法人或者其他组织不服分别向同一法院起诉的

c.  在起诉过程中,被告对原告作出新的具体行政行为,原告不服向同一法院起诉的

d.  被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法,民事争议当事人要求法院一并解决相关民事争议的,法院可以一并审理。

e.  非必要共同诉讼:P77T7

G.行政附带民事诉讼:

a.条件:

(一)   标的:必须是对平等主体之间民事争议作出的行政裁决

(二)   行政裁决违法。

(三)   当事人要求。

b.原则:先行政后民事的原则。

H.行政诉讼中的强制措施:参照民诉。(P74T3

8.诉讼程序:  

A.起诉的条件:(比较三个诉讼法)

a.  原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织

b.  有明确的被告。如果原告弄不清被告,法院应当帮助原告找出应作为被告的行政机关,并让原告在起诉书中补正。帮助原告最终明确被告是法院的职责。(比较政府帮助行政复议)

c.  有具体的诉讼请求和事实根据。行政机关作出具体行政行为时,没有制作或者没有送达法律文书,公民、法人或者其他组织不服向法院起诉的,只要能证明具体行政行为存在,法院应当依法受理。P74T4

d.  属于法院的受案范围和受诉法院管辖。

B.起诉时间的规定:

a.  经复议的:

(一)   收到复议决定书、不予受理决定书起15内。

(二)   逾期不作决定的,自复议期满15日内。

b.  直接向法院起诉:

(一)   一般规则:知道作出具体行政行为之日3个月内。

(二)   行政机关未告之诉权或起诉期限:从知道诉权或起诉期限起计算3个月内,但从知道或应当知道行为内容起最长不超过2复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的,适用前款规定。

(三)   行政机关未告之具体行政行为内容:从知道或应当知道行为内容起计算3个月内,但从行为作出之日起最长不超过5,涉及不动产的不超过20

时间顺序:作出行为之日  知道诉权或起诉期限之日  知道行为内容之日。

c.  行政机关不履行法定职责:

(一)   规定了履行期限:从该期限届满之日起计算诉讼时效。

(二)   未规定履行期限:行政机关在接到申请之日起60日内不履行的,可以起诉。

(三)   紧急情况:紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责,行政机关不履行的,不受上述限制,可以立即起诉。

C.起诉期限迟延的处理:

a.  顺延:不可抗力的,从原因消除之日起10日内申请延期、法院审查批准。

b  不计入期限内:被行政机关限制人身自由且不能委托代理人的。

D.复议前置:一级复议前置、二级复议前置、自由选择、强制性选择。

E复议与诉讼的竞合

a.  既申请复议又提起诉讼:先受理原则。

b.  同时受理的,由公民、法人或者其他组织选择。

c.  当事人在复议期间提起诉讼:法院不予受理。

d.  当事人在复议期间撤回复议申请又起诉的:如果原来的案件没有复议前置,则可以起诉,但相对人提出复议又撤回复议申请的期间不予排除。

e.  法律、法规规定应当先申请复议,公民、法人或者其他组织未申请复议直接提起诉讼的,法院不予受理。但如果复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定,公民、法人或者其他组织不服,依法向法院提起诉讼的,法院应当依法受理。

F.   法院不受理的处理:受诉法院在收到起诉状之日起7日内既不立案又不裁定的,起诉人可以向上一级法院申诉或起诉(P81T2)。上一级法院认为符合受理条件的,应当受理,受理后可以自己审理,也可以指定下级法院审理。

G.  一审:

a.  审理方式:公开审理、开庭审理、合议庭审理。

b.  审理行政案件不适用调解,不得以调解书方式结案。但行政赔偿和附带民事诉讼可以调解

c.  审理期限:3个月内作出一审判决,鉴定、处理管辖权异议以及中止诉讼的时间不计算在内。基层法院有特殊情况需要延长的报高院批准,并报中院备案;高院一审的报最高院批准。

H.   二审:

a.  上诉期限及可以上诉的裁定P76T18:同民诉。

b.  二审期间,行政机关不得改变原具体行政行为。

c.  审理方式:公开审理、书面审理例外

(一)   当事人对原审法院认定的事实有争议的应开庭审理。

(二)   二审法院认为一审法院认定事实不清的应开庭审理。

d.  全面审查原则:包括一审裁判和具体行政行为都要审查。二审法院审理上诉案件,需要改变原审判决的,应当同时对被诉具体行政行为作出判决。

e.  二审对原审遗漏问题的处理:

(一)   原审遗漏了诉讼请求和当事人的,发回重审。

(二)   原审遗漏了行政赔偿请求

1       请求不合理:判决驳回行政赔偿请求。

2       请求合理:在确认被诉具体行政行为违法的同时,可以就行政赔偿问题进行调解;调解不成的,应当就行政赔偿部分发回重审。

(三)   当事人在二审期间提出行政赔偿要求的:先调解,不成通知另行起诉。

f.   审理期限:2个月内作出二审判决。基层法院有特殊情况需要延长的报高院批准,并报中院备案;高院一审的报最高院批准。

I.审判监督程序:参照民诉。

9.行政诉讼的结案:

A.行政诉讼的一审判决:P83T15

a.  维持判决:证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序。

b.  撤销判决:

(一)   情形:主要证据不足、适用法律法规错误(P77T8)、违反法定程序、超越职权(P73T16)、滥用职权。(注意超越职权和滥用职权的区别[P73T11]

(二)   撤销判决同时的处理方式:重新作出行为、补救、提出司法建议。

(三)   复议决定维持原具体行政行为的,法院判决撤销原具体行政行为,复议决定自然无效。

(四)   原机关必须重新作出具体行政行为,复议决定改变原具体行政行为错误,法院判决撤销复议决定时,应当责令复议机关重新作出复议决定。被告不得以同一事实或理由作出与原来行为基本相同的行为,但下列情况例外:

1       原行为程序违法。

2       新行为的主要事实和主要理由有改变的,也不属于同一行为。

(五)   行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为,法院应当判决撤销或者部分撤销,行政机关拒绝履行判决、裁定的,法院可以采取c中的强制措施。

(六)   不应当限定重作的期限,但如果不及时重新作出具体行政行为将有损于国家利益、公共利益、当事人利益的例外。

(七)   法院判决撤销行政机关的具体行政行为后,公民、法人或者其他组织对行政机关重新作出的具体行政行为不服向法院起诉的,法院应当依法受理。

c.  履行判决。(P72T7行政机关拒绝履行判决、裁定的,一审法院可以采取以下措施:

(一)   对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金,通知银行从该行政机关的帐户内划拨。

(二)   在规定期限内不履行的,从期满之日起,对该行政机关按日处50元至100元的罚款。

(三)   司法建议:向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。(P76T16)接受司法建议的机关,根据有关规定进行处理,并将处理情况造知法院。

(四)   拒不履行判决、裁定,情节严重构成犯罪的,依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。

d.  变更判决:(P72T9P75T13

(一)   只适用于显失公平的行政处罚行为

(二)   一般不得加重原告的处罚。(P74T5D

(三)   利害关系人同为原告时,可以加重原告的处罚

(四)   对未处罚的相对人不得给予处罚。(P71T2P74T5C

e.  判决驳回原告诉讼请求的:

(一)   起诉行政机关不作为不成立。

(二)   行为合法,但存在合理性问题。

(三)   被诉具体行政行为合法,但因法律、政策变化需要变更或者废止

(四)   与维持判决的区别:维持判决情况下,行政机关不能改变原具体行政行为;但判决驳回原告诉讼请求的,则可以。

f.   确认判决。

(一)   确认合法或有效。

(二)   确认违法或无效。

1 被告不履行法定职责,但判决责令其履行已无实际意义。

2 被诉行为违法,但不具有可撤销内容的

3 被诉行为依法不成立或无效。

4 被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的,依法判决承担赔偿责任。P82T10

B.   行政诉讼的中止和终结:有下列情形之一的,中止诉讼,中止诉讼满90仍无人继续诉讼的,裁定终结诉讼,但有特殊情况的除外:

a.  原告死亡,须等待其近亲属表明是否参加诉讼的。

b.  原告丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的。

c.  作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的。

C.行政诉讼案件的执行:

a.执行主体:

(一)   原则上由一审法院执行,特殊情况下也可以由二审法院执行。

(二)   行政机关也可以是执行主体,但必须得到法律法规的明确授权。

b.申请执行期限:(与民诉一样)

(一)   公民:1年。

(二)   行政机关、法人或其他组织:180日。

(三)   申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一日起计算;法律文书中没有规定履行期限的,从该法律文书送达当事人之日起计算。逾期申请的,除有正当理由外,法院不予受理。

D.非诉行政案件的执行:

a.  执行主体:有强制执行权的行政机关和法院。

b.  执行申请人和执行被申请人:

(一)   执行申请人:行政机关。也可能是生效具体行政行为确定的权利人或其继承人,但必须满足以下条件:

1       仅限于行政机关对平等主体进行的行政裁决行为。

2       只有等行政机关在规定期限内未提出执行申请后才能申请执行。

3       只限于行政机关提出申请期限届满之日起3个月内提出。

(二)   执行被申请人:只能是公民、法人或其他组织。

c.  执行的适用范围:

(一)   行政机关没有执行权的由法院执行。

(二)   都有执行权的,行政机关可以申请法院执行。

(三)   行政机关对部分没有执行权的,由法院执行。

(四)   法律、法规规定由行政机关执行的,由行政机关执行。

d.  唯一启动方式:行政机关向法院提出强制执行申请。

e.  申请执行期限:

(一)   行政机关申请:自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的,除有正当理由外,法院不予受理。

(二)   权利人申请:行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后,当事人在法定期限内不起诉又不履行,作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请法院强制执行的,生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请法院强制执行。

f.   非诉行政案件的执行管辖:

(一)   行政机关申请法院强制执行其具体行政行为的,由申请人即行政机关所在地的基层法院受理。

(二)   执行对象为不动产的,由不动产所在地的基层法院受理。

(三)   基层法院认为执行确有困难的,可以报请上级法院执行;上级法院可以决定由其执行,也可以决定由下级法院执行。

g.  非诉行政案件执行前的财产保全:

(一)   法院不能主动采取

(二)   行政机关法院强制执行的,不提供财产担保

(三)   申请具体行政行为确定的权利人申请法院强制执行的,应当提供相应的财产担保。

h.  非诉行政案件执行前的先予执行:被告或者具体行政行为确定的权利人申请法院强制执行被诉具体行政行为,如法院不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的,法院可以先予执行。后者申请强制执行的,应当提供相应的财产担保。

i.    法院对非诉行政案件执行的审查:

 (一)法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后,应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查,并就是否准予强制执行作出裁定;需要采取强制执行措施的,由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。

(二)   对于具有下列情况的具体行政行为,法院应当裁定不予执行
           1       明显缺乏事实根据的。 

2       明显缺乏法律依据的。

3       其他明显违法并损害被执行人合法权益的。        

10法院审理行政案件,应当收取诉讼费用。

11.涉外:外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼,适用本法,法律另有规定的除外(对等原则、保留条款)(参照民诉)P71T5

 

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