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判解研究
过程与结果:区分民事法律行为的新标尺
周大伟    旅美法律学者
上传时间:2012/10/29
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      医生没有把患者的疾病治愈,为什么病人仍然要支付医药费?高科技开发项目失败,为什么投资人仍然要支付开发方项目研发费用?律师没有替客户打赢官司,为什么客户仍然要支付律师费? 证券经纪人不仅没有替股民创造受益反而让他们投资亏损,为什么股民仍然要支付服务费?外聘教练没有带领咱们的中国足球队“冲出亚洲、走向世界”,为什么仍然要按照合同约定支付高额的教练费?听上去,这类问题像是“壹加壹等于二”那样不言自明。不过,作为法律研究者,还是要给公众一个“为什么壹加壹等于二”的说法。
    在传统民法的法律行为分类中,通常将合同分为单方法律行为和双方法律行为、有偿法律行为和无偿法律行为、要式法律行为和不要式法律行为等类型。我一直以为,长期以来,有关民事法律行为(主要指合同法律行为)的分类理论中,忽略了一个十分重要的内容。这就是,没有将“过程与结果”确立为划分合同类别的重要标尺。
    从传统意义上说,合同通常基于某种承诺而发生,合同法所规范的法律关系乃是包含一个或多个承诺的交易。承诺可以做什么,保证可以达到何种结果和目标,是人们订立合同的动因。这种承诺或保证,实际上是在以明示或暗示的方式在告诉另一方:你可以指望我、你可以信任我或者你可以依赖我。承诺方的目的,明显在借此承诺来诱使另一方与其签订契约,而且这类契约往往是包含商业利益的有偿合同。
    在大多数民事合同中,履行过程和结果之间通常不存在明显的冲突。比如,人们为了定制一件服装而签订的承揽加工合同,或为将货物从甲地运往乙地而签订的货物运输合同等等,这类法律行为在履行的“过程”中,大多会有服装尺寸、面料的变化,或运输距离以及方法的差异,但不存在合同追求“结果”难以实现的风险。
    然而,随着科技的发展,当代社会生活日趋纷繁复杂。人们发现,有很多法律行为的发生,往往只能对某种过程和手段予以承诺,但对结果和目的无法提供确定性的保证。这种现象是客观存在的,并非来自人们的主观臆想。因此,我主张,应当在民事法律行为分类中,增加一类新的分类:过程类法律行为与结果类法律行为。笔者为这一问题专门请教过著名民法学者梁慧星先生,梁先生告诉我,在他的记忆里,曾注意到有些日本民法学者曾主张将其分类为“手段类法律行为”和“目的类法律行为”,这个说法与本文的议题在思路上大致相同。
    在现实生活中,我发现,至少有以下N种合同,可以纳入这一思路。
    1、医疗服务合同。这是最典型的一类“过程类民事合同”。作为医院和医生,只能承诺依照现有的知识和经验为患者治病,但无法承诺一定可以把患者的病治好。即便患者的疾病经过医生的努力仍然医治无效,患者也必须支付必要的医疗费用。
    小时候看样板戏《沙家浜》的时候,记得里面有一个地下党领导扮装成“常熟城里三代祖传世医”的“江湖郎中” —— 在“春来茶馆”里招揽生意:“不需病人开口,便知病家根源。说的对,吃我的药;说得不对,分文不取。” 早年,这类“郎中”行走于大街小巷,来无影去无踪。今天如果人们听到一个医生说这类话语,大家会觉得这个人十有八九是个骗子。如今,这类吹嘘能“洞悉包治百病”的江湖骗子大致已经销声匿迹了。但是,在“侵权责任法”愈来愈发达的今天,那些以往坐在病人床前问寒问暖的旧式医师群体也开始随之消失了。这些人当年可以登门出诊,像是一个和善可爱的有经验的长者。尽管他可能会有失误并无法治愈你的疾病,但你绝对无法想象可以把他告上法庭,因为控告他就如同控告自己的一个忠诚质朴的老朋友一样。不过,这一切在今天已经发生了质变。为了避免愈演愈烈的医患纠纷,在医疗专业服务领域里,人们不得不握着系在硬木板上的那只廉价的圆珠笔,在各类含有“知情并同意(informed consent)”的法律文件上不加犹豫地签上自己的名字。
    2、技术开发合同。技术开发合同的标的是新技术、新产品、新材料、新工艺,由于合同的标的并不是现有的技术成果,而是必须经过探索、试验、研究才能获得的成果。在相当多的场合,为了鼓励科技探索和创新,技术开发合同的委托人需要以自己承担风险的条件委托科技开发方展开工作。委托方不仅有义务向研究开发方提供约定的研究开发经费,还有义务依照合同约定承担由于研究开发风险造成的项目开发失败、投资落空的风险。这一点明显区别于一般的民事承揽加工合同。在普通民事承揽加工合同中,风险通常是由承揽人全部承担的。近年来,笔者曾特别收集了大量各级人民法院审理结案的技术开发合同纠纷案件,惊讶地发现,其中没有一例技术开发合同的争议涉及风险承担的内容。显然,这和目前国内大量技术开发内容的创新程度不足、风险程度不高有直接的关系。
    3、律师诉讼服务合同。人们进行法律诉讼的目的,当然是要打赢官司。然而,官司的输赢,又是律师们无法掌控的事情。官司即便打输了,但是律师们在其中付出了心血和时间,作为委托人也应当按照约定支付律师费。无论是过去还是现在,都存在有“包打官司”的人,这类人群曾一度被社会舆论视为“讼棍”。至于有些律师采用“风险代理”的方式来招揽业务,显然已经超出了本文讨论的范围。
    4、技术咨询合同。技术咨询合同是指当事人一方为另一方就特定技术项目提供可行性论证、技术顾问、专题技术调查、分析评价报告所订立的合同。然而,当技术咨询合同的委托方采纳和实施顾问方做出的咨询报告和意见后,如果出现一些不良后果,这种风险应当由谁来承担呢?技术咨询本身也是一项复杂而具有探索性的工作,咨询报告是在力图寻求创新的基础上对大量客观现象进行分析或对多种技术方案进行比较而形成的。但是,由于种种原因,技术咨询的结果本身也会受到各种不确定因素的影响而带有风险性。因此,顾问方不可能保证为委托方提出的种种棘手的技术问题提供奇迹般的答案。
      5、投资理财服务合同。今天,股票和基金理财活动已经进入公民的私人生活。以股票投资理财服务合同为例,股票投资是有风险的,其风险来源于股票市场价格的巨大波动。股票的价值始终受到各种因素的影响,股票的价格处在不停的波动之中。投资股票的魅力和刺激也在于此。股价的大幅度波动可能给投资者带来巨大收益的同时,也有可能带来难以预料的亏损。我国的股票市场开放之初,曾发生过有些股民不懂得股市的游戏规则,股票亏损后纷纷状告证券公司以及地方政府的案例。这种现象的出现,与人们对委托理财合同的性质缺乏正确理解有关。
      需要特别提及的是,在委托理财合同中,受托方与委托方之间设立的“保底条款”常常引发争议。委 托理财实质上是一种投资委托管理或资产委托管理的行为。保底条款是一个生活俗语,并无明确的法律定义。根据我国《民法通则》中的委托代理制度和《合同法》中的委托合同制度的相关规定,被代理人、委托人对代理人、受托人的代理行为承担民事责任。除非代理人存在故意欺诈、恶意串通、明显不当代理或存在过错外,代理人不对自己的代理行为承担民事责任,不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失的责任。根据权责相当的原则,代理人不需对被代理人承担任何保底责任,而投资操作亏损是不可归责于代理人的事由,其后果不应当由代理人承担。所以,从委托代理制度本身的特征来分析,司法实践中倾向性的做法是认定委托理财合同中保底条款无效。
      《证券法》中规定,证券公司不得以任何方式对客户证券买卖收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。这样的规定实际上是否定了从事全权委托投资和保底条款的法律效力。中国证监会曾经颁布《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》,也规定受托人可以管理受托投资但不得向委托人承诺收益或分担损失。显然,这是从信托模式上构建制度的,而根据《信托法》,任何形式的保底条款也是不允许的。可见,保底条款在法律理论和司法实践中难以获得认可和保护。当然,作为当事人投资逐利的合理反映,保底条款并非“不法条款”,因为它未必不是合同各方当事人约定的真实意思表示。只要当事人愿打愿挨、自愿履行且不损害他人利益,本属两厢情愿、无可厚非。然而,如果请求司法强力救济和法律保护,法院显然不会轻易认定保底条款的有效性。
      6、应试教育培训合同。目前,社会上有大量针对各类应试教育举办的培训项目,诸如高中生高考、各类专业执照培训,以及私人家庭教师等。如果培训机构和家庭教师适当履行了义务,被培训方即便最终没有考取预定的科目,仍然应当依照合同支付约定的培训费用。
    7、婚介服务合同。婚介是个特殊行业。作为“红娘”的婚介公司,通常可以承诺为会员们提供一个相互结识的平台(网络平台、直接介绍相亲或交谊舞会等),但通常对会员的提供的信息资料的真实性(如“高富美”、“未婚”、“高薪”、“有房有车”或“白富美”等)难以核实,对男女双方结识后能否构成恋爱关系乃至能否步入婚姻殿堂,完全无法预料和控制。近年来,曾经发生多起因为在交友网络平台上遭遇欺骗而引发的会员起诉婚介公司的案件。
    婚介公司只提供“手段”,无法承诺“结果”。在欧美发达国家,并无专门法律法规要求婚恋交友网站对用户的信息承担实质审查义务,且基于言论自由原则,对用户信息也不做特别规定。不过用户若在婚恋网站上发表涉及色情、暴力、种族歧视等内容,有可能引发相应的法律责任。网站通过用户注册前的协议、声明等尽到尽职通告等义务,用户签署协议、阅读声明的行为则应视作对其中内容知情并同意。
   
      此外,诸如地质矿藏勘探合同、体育竞赛教练聘用合同等民事契约也具有类似的特征。
    将过程与结果(或手段与目的)作为区分民事法律行为的新标尺,对于准确厘清不同性质的民事违约责任,不乏重要意义。过程和结果,或手段和目的,大致属于哲学的概念范畴。上述过程与结果、手段与目的之间的割裂现象,本质上来源于现实生活中各种终极目标的不确定性。因此,契约双方当事人在缔约时,不应当对法律行为直接指向的结果或目的抱以不合理的期待,任何超越了合理的现实条件而做出的契约承诺,有可能因为违背了基本的科学规则,而被视为无效法律行为。诸如轻信医生承诺“包治百病”、律师承诺“包打官司”、教师承诺“百考百中”、婚介公司的“保证一见钟情、白头偕老”之类。夸口者固然有欺诈的嫌疑,但轻信者对相关法律后果也难辞其咎。
      可见,在判断上述各类契约的民事违约责任时,最重要的原则不是某种相关联的终极目标,而是义务方履行法律义务过程中的诚实信用原则和勤勉尽职原则。诚信原则要求民事主体应当以诚实和善意的心理状态从事民事活动,行使权利不侵害他人与社会的利益,履行义务信守承诺和法律规定。勤勉尽职原则是指义务方应当本着对客户高度负责的精神,遵循和熟悉行业的技术标准和行为规范,不应出现重大遗漏与失误。
 
出处:《法制日报-法治周末》
 

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