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中国法学会民法学研究会2011年年会暨学术研讨会简报(三)第二部分
上传时间:2011/8/5
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第四组 合同法问题研究
主持人:费安玲(中国政法大学)
李明发(安徽大学法学院)
参会人员:
    曹守晔:债权效力研究谈个人意见。
第一,债权在种类上有所创新。什么叫债权?(教科书上有概念)债权的种类?传统的民法理论债权有侵权之债、不当得利、无因管理等,传统框架下有些能否放进去值得研究。开幕式上王利明教授谈到税收也可以归为债,国家征税是典型地运用公权力取得财产所有权的方式,税收这种债权主要性质应该是公法上的债权,从民法角度有无研究价值?能不能将税收这种债纳入到民法理论来进行研究?不仅是税收这种债,作为一种研究对象,其他国家利用公权力取得财产所有权的,特别是与民法交叉的,也有研究价值。比如,国家利用公权力征收征用,也是利用公权力,但是会引起财产变动的后果。我赞成在民法理论上对债权的种类应当有一定的创新精神,既要坚守民法传统上的四种分类,新的一些债权形式也不放弃。征收、征税、征用土地,无论是所有权还是使用权。比如,高速公路交费,当然有不同的性质,如果是公司投资那么具有典型的民发行,国家投资在性质上是有所区别。
第二,合同债权的效力跟合同效力是不是一回事?个人认为有区别也有联系。合同债权是基于合同产生的债权,合同债权的效力跟合同的效力是有区别的,合同的效力必须是双方意思表示一致,不具有无效的情形,这才是有效的。但是有效的债权是不是也要达到合同有效的条件?个人认为应当有所区别。无效合同也会产生债权,债权本身有可能是合法的,即使无效合同也能产生有效债权。如果这个观点能够成立,就会有有效合同的债权效力和无效合同的债权效力。说个观点。合同效力里面有全部有效和部分有效,结合这次有些学者发言,合同效力的独立条款,王利明教授在开始谈到,根据《合同法解释一》第九条,有些合同需要办理批准手续、登记备案手续,这种形式上的要求对于合同效力的影响,还举出了外商投资这样的合同,最高院对外商投资合同的解释,研究论证时,需要政府部门批转,对于外商投资合同的影响,大的方面根据《合同法解释一》、《合同法解释二》总的原则来理解,有争议观点:第一种就是双方当事人在合同当中就合同需要办理批准手续这个条款具有独立效力。在批准之前,关于批准条款本身应该有效。比如说我应该到主管部门去办理手续,如果我没有去办,那么对方就可以请求追究我的违约责任。另外一种观点认为:办理什么什么手续是合同的一部分,整个合同需要办理批准手续才能生效,前提是已经成立了,按照法律、行政法规,没有批准就没有生效。那么不生效的情况下对方怎么追究我的违约责任呢?第一种观点是:不受整个合同的影响具有独立性;第二种观点认为“不具有独立性。个人观点:这个问题值得研究,本人不倾向于把办理手续作为独立条款来理解。合同的独立条款,我是指在效力方面,或者是法定或者是约定,法律明确规定了什么情况下什么条款具有独立于整个合同的效力,这种情况毫无疑问,比如《合同法》第57条,再比如《合同法》第98条合同权利义务终止,就债权债务清理方面的条款具有独立性,不受合同效力影响。再比如双方当事人约定某种条款具有独立效力,双方就合同纠纷,一致同意发生纠纷以后去仲裁,这样双方当事人意思表示一致,同时还有法律依据,是独立的。最高院在对仲裁法做的司法解释,如《仲裁法》第10条采纳了同样的观点,合同不成立或者合同无效,都不影响仲裁的效力。崔教授非常支持我们对仲裁法此条的解释。不具有被对方追究违约责任的效力,是不是负有办理手续的一方当事人不去办理手续,是需要承担责任的,但不是违约责任,而是一种缔约过失责任,先合同义务。缔约过失责任不必拘泥于是一种赔偿损失。无效合同当成有效合同来处理,但是在实践中,如建设工程施工合同,完全恢复原状是不可能了,但是在定性方面仍然是无效的。不管是独立还是不独立,违反义务就是要承担责任。我倾向于某一个条款,独立的还是不能太多,或者是法定或者是约定,或者是国际习惯(国际贸易、涉外合同)。
第三,合同债权纠纷跟物权纠纷。第一个方面,物权纠纷方面,奚晓明举的例子,没有经过抵押权人同意转让抵押财产问题;第二个方面,转让登记其个人名下的共有物问题,房地产纠纷方面,第一是合作开发房地产项目对外承担责任问题;第二是在农村集体土地上建造房屋并向社会公开销售的问题;第三是农民在自己的宅基地上建房出售的问题;第四是一房数卖合同的法律效力及房屋归属问题;第三个方面,矿业权转让合同的效力问题。抵押权是物权,物权纠纷跟债权纠纷规范标准的说法,涉及什么标的物并不一定就是标的物本身的性质,作为民事案件案由,要正确定性。刚才说的两个方面,都属于合同就分案件,没有经过抵押权人同意,转让抵押财产,抵押合同作为一种原因产生了抵押权,现在转让的是抵押财产,因此仍然是一种合同纠纷,这样的合同是有效还是无效?有两种意见。个人倾向于总体上按照物权法理解,原则上不得转让,如果转让这样的合同很有可能效力会受影响。是不是一定是无效的?个人意见可以参考物权处分。物权法规定的代为清偿了债权债务,也可以有效。物权处分力,合同法规定了三种情形。物权纠纷跟合同纠纷的案由,最主要的区别就是涉及物权的物权纠纷与涉及物转让的合同纠纷区别的地方在,按照物权变动的原因与结果相区分的原则。基于债权合同产生的纠纷就是用合同这方面的案由,由于物权设立原因关系,这方面的纠纷,担保合同纠纷,买卖合同纠纷,什么是物权纠纷呢?谈到了债权纠纷和物权纠纷的界定。
转让登记在其个人名下的共有物,个人认为也是属于合同纠纷,不管等级在谁的名下,他转让的是共有物,因此仍然是一种债权纠纷,合同纠纷。对于转让人擅自将登记在其名下的共有物转让,显然不符合对共有物的约定,也不符合法律的规定。转让行为的效力如何认定?两种意见:一种是认为有效,有效理由是只要受让人虽然知道转让标的物是共有的,但是其有理由相信转让物是可以处分的,是共同的意思表示,就可以认定有效,观点的理论基础是表见代理。第二种意见,这样的转让行为不符合共有物转让处分约定的,可以按照《物权法》第106条进行处理,第106条是善意取得的规定。善意取得作为第一次在物权法上明确确立的制度,法院还是很重视的。但是善意取得制度怎样保护共有人中没有出面的一方?不论是按善意取得也好,还是按表见代理也好,更多的侧重于保护受让人。夫妻关系存续期间登记在一方名下的财产一般情况下是夫妻共有财产,但并不必然是。特别是近几年房地产纠纷案件增多,权衡出让人和转让人之间的利益,既维护物权人的利益,也维护市场交易的稳定性。因此,转让行为的效力是有效还是按照善意取得。我个人更倾向于按照第二种理解。因为按照表见代理,保护受让人保护的多了,而善意取得对受让人要求更严一些。
    矿业权转让合同的效力问题,仍然是个合同纠纷。具体就是指探矿权、采矿权。有效、无效、没有生效。
房地产纠纷案件方面,合作开发房地产项目对外债务承担的问题。这里面司法实践中,一方以国有土地使用权来出资,另一方以资金来出资,但是在实际交易过程中,合作开发的双方共同承担连带责任。第二种意见还是要遵循合同的相对性,谁签的合同,内部的关系不能产生对抗外部的效力。连带责任或者应当由法律明确规定,或者应当由当事人约定。连带责任不能无限随便套到哪一种案件中。倾向于第二种意见,遵循合同的想对性。
在农村集体所有土地上建造房屋并向社会公开销售,房屋建成,形成物权。此处不是讨论是否形成物权,而是说,本来农村集体土地上盖好房子了,那么它能不能向社会公开销售,按照现在的体制是不行的,农村的土地是集体所有的,还分为耕地、宅基地等,18亿的红线划到那了。认定这种买卖合同有效还是无效?一种观点认为是无效的,理由是违反了《合同法》第52条,《土地管理法》第43条,违反法律规定。没有观点认为应当是有效。另外一种观点是这类案件法院目前不宜受理。这两种观点在司法实践中都有,北京市法院就处理过这类案件,是按照无效来处理的。
沈键:北京市出台了一个小产权房屋买卖的纪要,原则上是无效,有效是例外。
曹守晔:原则无效,有效是例外。但例外是很少的,深层次角度要具体处理。在建设新农村中怎样更好保护农民的利益,让农民得到应该得到的,怎样突破现有瓶颈,或者是让政府处理。
农民在自己宅基地上建房出售,应当认定合同无效,另外一种意见是要区分,要内外有别。总体上无效,但还是要根据具体情况。如果是按照无效,也应该给予相当的补偿。
一房数卖。买卖合同的法律效力及房屋归属问题。买卖合同的法律效力属于合同纠纷,合同法解释二中有明确的态度。改变了过去司法实践中的看法,合同该有效还是有效的,如果不具备《合同法》第52条无效的情形,但是拿不到房子的可以追究卖方的违约责任。至于说房子归属问题,先从物权法角度来说,既然是不动产,谁先登记,房子归谁。城市房屋有登记问题,农村好多地方没有登记,这样就是谁先占有使用就更优先一些,已经搬进去住了好几年了,再搬出来也很麻烦。还要看履行情况,也就是买受人履行情况,有的交全款,有的交定金,有的交首付,个人认为交全款的更优先。
合同纠纷问题一:关于调整违约金的问题。《合同法》第114条第2款,低于造成损失的和高于造成损失的分别有不同的解决办法。法条有一个基本前提,就是当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当增加或者减少。《最高院合同法解释二》对于当事人请求的形式做了扩大解释,没有说必须说递交专门的书面申请增加或者减少,所谓扩大解释,当事人在法庭上,起诉状、答辩状中,不是专门请求的,只要有明确的这方面的表示请求增加或者减少就可以。法院或者仲裁机构再根据约定的违约金的数额比较造成的损失予以增加或者减少。《合同法解释二》给了大致的范围和量化的标准,压缩自由裁量权的空间,避免个别法官的以权谋私。对于这个问题的不同意见:可以根据当事人的诉辩主张和案件事实,当事人没有请求,法院对其进行示明;当事人不直接要求调整违约金,但是坚持认为合同无效的,法院要不要示明和调整?个人意见倾向于尊重当事人的意思表示,法院不依职权主动调整违约金。除非是当事人请求,否则法院不示明。法院主动示明时,很容易让对方当事人反感,因此,个人认为:即使是示明也要严格限制在范围内,一般情况下是当事人有请求我们就审查,不请求不依职权。第三种不同观点:凡是当事人主张合同无效,当事人主张撤销合同,主张自己没有违约,都应视为要求调整违约金。
合同纠纷二:合同解除的起算时间问题,《合同法》第96条规定解除权的行使程序,在实践中有些当事人没有通知,直接向法院起诉,这样情况下,什么时候算解除?是应当在判决生效还是起诉状副本送达对方时才解除?在这个问题上有不同的观点。《合同法解释二》对合同解除问题规定了一个异议的期限,增加的新内容。对于解除的起算,解除什么时候生效,合同法明确规定合同自通知到达时解除。最近几年有的法院提出这个问题,起算点直接关系到违约责任大小,损害赔偿责任从什么时候开始起算,因此对于当事人的利益是有一定影响的。个人倾向于如果是当事人一方没有进入诉讼,只是通知对方解除,严格按照合同法的规定才到达主义,通知到达之日解除;没有直接通知,而是向法院起诉,起诉意味着什么,解除问题上自己没有自信,在法定条件或者约定条件上没有把握,所以想通过司法诉讼上解决。法律上的解除效力比较强,《合同法解释二》给了对方当事人几个月的异议期限,也是给对方一个救济——有一个异议期。原则上通知到达解除,有一个异议期。涉及到诉讼的,从当事人的情况,从司法判决的法律效力,从双方当事人权利义务的平等各方面来考虑,个人倾向于从判决生效之日解除,不再赋予生效日之前的溯及力问题。因为判决以前时间的诉讼效果是不确定的。针对在审判实践中遇到争议比较大的问题。
    费安玲:谢谢曹主任!有些问题我们下午涉及到了,但是不妨碍我们重新展开讨论。我想讲一下,我们王利明会长讲到的,把税收之债纳入到债的分类中,我的印象中罗马法关于债的分类,或者基于不法行为,或者基于法律的规定。罗马法对债的产生依据是开放性的,王利明会长说的欠税不给的民事救济,欠税不给问题,如果放在私法领域进行划分,有个根本性的问题需要考虑,私法之债都是基于私法规则产生,税法的公法之债规则会不会产生混淆,与其放在一般债权救济不如放在物权法中救济。意大利法采取先去特权来救济。如基于征收怎么解决些问题。
崔建远:除了费老师说的,还应该准用私法债权的规定,在当事人拒不纳税的时候仍然可以追究债务不履行责任。
有学者认为:先取特权的保护,会不会伤害普通债权人利益,这样可能会闹事,弱化了债权人的保护。
崔建远:这还是个价值判断问题。
陈可星:根据王会长讲的问题,是不是有变化?侵权责任法与债法关系是不是发生了关系上的变化?二者有无共性的问提?要不要做个统帅性的文件还是按何种方式进行。侵权人能不能援引合同法相关制度来保护自己的权利?如提存,撤销权的行使
曹守晔:涉及到两个问题,一是被侵权人能不能援引合同法的规则保护自己的权利?合同纠纷作为法院审理恐怕不宜引用侵权法,侵权案件也不易合同法率规范审理,就总的原则上都属于民法都是通用的。二是《合同法》和《侵权法》两者有无共同的东西?当时有人主张《侵权行为法》有人主张《侵权责任法》,《侵权责任法》名称我认为更合适合叫《侵权法》,因为与法律体系不合,要有全局性,体系性的思维。要加紧研究出台《民法典》。缺乏《民法典》是个缺失。加强紧迫感,进入实战攻坚阶段。
曹守晔:就孙宪忠老师提的土地征收问题。征收房屋问题,房屋征收
的是房屋还是土地?国有土地之上征的肯定是房屋。孙老师疑问征收
的不是房是地。认为征收的还是房,国家有所有权,不存在征收的问
题,所以征的是地
崔建远:问题是建设用地使用权被征收掉了是征收还是收回?我认为
是收回土地使用权,征收对象也应该包括使用权,孙老师说的是条例
回避了征收土地的问题。物权法148条,房屋合理补偿,赔偿剩余年
限的出让金。
费安玲:所有人不能征收自己的财产,必须满足公共利益才能征收,是土
地的利用有公共利益的主张还是房屋的利用有公共利益的主张?一
定是土地上有公共利益。
崔建远:按征收收制度涉及好还是按公共利益需要解除合同?哪个方
案好?
有学者认为征收是一种强制买卖,强制变更所有权。
费安玲:征收就是强制转移所有权,至于如何处置是所有权人的事情。
违约金不超过30%,如果超过本金怎么办理?
沈键:从系统的角度考虑,可以通过契约解除,收回解除比较好,要
系统解决问题,总体设计单向突破!以后问题会小点,方法上要借鉴
其他学科的制度,保障术语的统一,概念的统一,要不容易造成概念
上的理解分歧,还有就是效益问题。审判实践中关于降低违约金的问
题。示明权有多大?
崔建远:超过本金能不能主动降低呢?有的当事人降违约金示明也不
提,不提降低违约金,怎么办?太亏了。
陈可星:可以调解解决问题。
陈可星: 撤销权,代位权,提存,很多债法总则问题规定在了《合
同法》中,《合同法》很多内容都放在了里面,侵权法可否行使?侵
权法很多问题需要引用债法总则的问题,怎么处理这个问题?
傅鼎生:债的内容还包括税收之债税收中,这个合理性是什么?
税法拿到债法之中,会引起观念变化,观念是不可逆转的,税法纳入
债权的种类归根结底因为税法要适用民法的规则,税收的履行方式和
履行方法,履行主体是否适用?债的变更不可能协商变更的,债务承
担也是需要研究的,既然是公法怎么能跟纳税人商量让别人还?债的
保全也需要研究,债权的代位权,撤销权,债的担保和债的消灭。抵
消可否?有选择的接纳,保全有可能部分接纳,但是税收东西的不能
移用在债法中。
费安玲:担心民法的体系受到破坏。
张弛:解除的通知何时开始生效,涉及解除权性质的定位?是不是一
个形成权?形成权就是单方意思表示,意思通知准用意思表示的规
范,但是异议就不是单方适用解除权的规定,而是一个双方协议的结
果,只要提出异议就可以组止你效力的发生,如果通知到达生效,通
过诉讼请求的话,诉状到达你这里就可以生效。那么我们缺乏体系化
的把握,会顾虑当事人利益的大小,改变审判的准则,是个统筹安置
的问题。
崔建远:无论通知还是诉讼都是一种方式而已,有解除权的人无论直接还是司法,异议违约方的异议,违约方故意捣乱,发生异议,当然不发生解除权效力。97条(合同法)合同解除的损害赔偿,是解除之前的损害赔偿还是违约的损害赔偿?损害是在解除前就存在的,不是在解除当天产生的,因解除所以产生的损害在损害赔偿上没有太大的区别。
费安玲:主张损害赔偿时会有重合
崔建远:只能选择一个,是两个思路的问题。但是各级法院的法官在
审判信赖利益的时候大多是直接利益。
    韩强:解除权的问题。解除权的行使,形成权分为形成权与形成诉权,解除权不是形成诉权,不以法院判决来决定效果。行使的方式不同,法律效果无区别。合同法上,解除权的性质是清晰的。
第二个问题,民法典是否需要构架性的设计,工科的系统设计的理念不赞同适用到民法典的设计中来。当前国情和研究水平来看民法典不具备体系设计的水平。德国法典体系虽然很精密但仍有问题,02年还进行了修改。社会的高度变化,中国更难以体系化。多头立法,稳步推进,理论和实践中单行法中的问题充分暴露出来。问题出现后,再体系化思考,这样做法更好。司法实践和理论研究中发现了问题。民法典的出台得时间问题有个现实的考虑。
债法总则没有出来之前,侵权案件能否引用的合同法的问题。最高法允许可以适用或准用,可以暂时解决问题。债总的出台需要很多的准备,还需时间。
第三,税收之债。将其纳入民法中有什么好处,有些不解。利于国家利益保护不成立。或者是纳入民法体系有利于降低对国家利益的保护不可能。原因为何,仅是技术问题可在税法中加入准用规则即可。在立法政策和操作中纳入债法没有必要。
第四,土地征收还是收回的问题。土地使用权的获得是基于合同,收回从合同的角度讲是解除的效力,这样更符合逻辑。征收突破原有物权规则体系。解释上强行解除权利也有道理。无论解除、征收还是收回,只要补偿上标准统一,问题的解决没有差距。
樊涛:现行中国法是民商合一,造成有民无商。合同法表面以商事为主,设计上存在问题。客观上存在民事合同和商事合同。交易模型,主体上的不同合同的规制应由所区别。民事合同过度商化,商事合同商事性不足。比如验货义务和瑕疵的通知,表见代理,委托合同,这样增加民事交易中的当事人的负担。商事合同的商化不足,比如,民间借贷,委托随时解除,越权代表中公司的追认。本来合同中存在的商事合同很多,还是需要区别,可以采取但书的形式作出规定,比如,违约金的调整。
李明发:但书也可以有相反的意见。
樊涛:民商合一便于司法,法官不再去区别民商的问题,一律平等,形式平等导致事实不平等。
陈可星:除外难以列举。
崔建远:合一有负面的。比如合同法401条,403条。日本民法中,区分为有偿的合同和无偿的合同。无偿的合同效力弱,无偿的委托合同为民事合同,有偿的则为商事合同。商事不得轻易解除。日本处理合理,接受此观点。
陈可星:房地产商请郑州的售楼小姐卖房,售楼小姐提前售出预订的营销额,房地产商通知终止委托代理合同,发生的问题是,提前已经发生的佣金问题,80万,另外,委托合同约定不得解除,解除承担违约金责任,违约金的计算是为售出的视为已售出的,价金80万。受托人请求支付佣金和非法解除支付违约金。
韩强:两方合作开发,一方出钱,一方出地,约定建成后共同定价和出卖。单方定价出卖视为违约,违约的后果是,出卖方赔偿对方正常卖出的情况下所得的利润。出地方是当地村委会。已售出部分,出钱方要求对方用已售出的价款赔偿损失。
陈可星:法律规定委托合同可以单方解除,当事人约定排除解除条款,解除方支付违约金。合同已经解除后,是否可以排除解除违约金条款?私自解除后需要承担违约金是否得到支持?
崔建远:本案可以支持。排除解除权的约定是有效的。自然人间的合同排除解除权是限制自由,则不予支持。
陈可星:法律赋予当事人任意解除权,合同不能予以排除。
韩强:代理权被排除了。依基础合同要承担责任。
陈可星:基础合同是限制解除权的。
冀诚:410条的规范性质。
金可可:委托合同的解除权不可剥夺。两种情况可以对于受托人特殊利益的可以,还就是有报酬的可以。限制无偿的委托是不合适的。
陈可星:涉及商事合同和民事合同的区别问题,合同法没有区分
陈传法:任意解除权的行使与违约责任的承担没有冲突。合同解除仅解除合同的原本效力。救济权和违约责任都不收影响。
崔建远:太绝对。自然人间的委托适用不合理。
陈传法:不合理可以根据违约责任的规则来处理。
樊涛:赞同他的观点,解除合同后有实际损害的,可以调整违约金。
陈可星:举个例子,进出房门的问题,出门罚款100万,可以自由进出,但是罚款是可以调整的。
金可可:任意解除不被解除。如果约定,任意解除权被排除实际是限制任意解除权的约定。
傅鼎生:任意解除可被认为违背公序良俗的规定。
冀诚:任意性规范可以排除,强制性的规范不得排除,认为是强制性规范,如何论证?
金可可:比较法的经验。
崔建远:借鉴国外立法,国外是民商分立,我国没有考虑到民事合一的问题。
陈传法:任意解除可以强制规定。
崔建远:强制性规范和任意性规范的区别是依据条文规制的是公共利益还是个人利益。
陈传法:委托合同是基于信赖建立的合同, 这种信赖是直接指向他的工作成果。合同解除了直接指向合同本身的利益,不是指向合同的违约责任。这样合同是不能排除的。
崔建远:比如94条第3项,催告一次才解除,我们约定催告两次,这样改变没有?这样不允许。解除的问题,综合因素考虑,结果更好。
陈可星:合同的任意解除权行使是保护委托人的,但是合同约定是保护受托人的,之间有冲突。
金可可:德国法上规定是任意撤回权。
费安玲:王利明教授提出民法解释时意思表示要格外强化。可以从这个角度考量。
非常感谢各位教授这次难得的机会,每年的年会都是一个交流的机会,思维的碰撞。今天就到这,谢谢大家。
 
第五组 侵权责任法问题研究
主持人:焦富民
        韩  松
焦富民:昨天发言非常精彩,我们希望今天能够继续昨天下午精彩纷呈的观点,和杨老师进行更多的交流。现在开始。
陈传法(北京化工大学):我想汇报《路权配置视野下交通事故责任》,目前道路交通安全法76条没有考虑到路权配置因素。路权是交通参与者,在一定时间与道路空间上享有的权利,包括通行权、先行权、占用权。这三种权利都会对交通事故产生影响。配置合理可以减少交通事故发生。交通参与着违反路权配置,可能引起交通事故的发生。具体影响包括三个方面。第一、通行权配置与交通事故归责原则有关。76条确定了机动车与非机动车驾驶人与行人之间的责任。我认为是无过错责任。但考虑路权配置,不尽合理。在不同车道适用相同归责原则,对驾驶人不公平。因为无过错责任归责原则法理有三种。报偿理论,因为机动车驾驶人对于非机动车驾驶人与行人没有预期,不足以支撑无过错责任。危险控制理论,机动车道上最能控制危险的是非机动车驾驶人和行人,也不可以。保护生命权理论,该理论本身合理,在此不适用。因为非机动车驾驶人与行人自愿上机动车道,是对生命权的漠视。驾驶人已尽最大注意义务,仍不能避免肇事发生。非机动车驾驶人与行人进入驾驶通道会对机动造成危险。优者危险负担理论,也不存在,因为行人与非机动车驾驶人进入机动车道也给机动车带来了风险,司机不得是强者。我建议10% 的无过错责任还是应该针对不同情况。第二、路权配置和过错认定。一个是路权配置在过错认定方面应在立法上明确。明显违反先行权,有过错。双方都没有违反,没有现行权方有过错。没有占用权占道,第三方有过错。违法与过错问题。即行为的过错与损害结果的过错不能等同。在与有过失与共同过错时具有意义。占用权涉及第三方过错。我们目前立法处理不好。第三方责任规定分散,责任认定时容易忽略,不利于适用法律。
谢薇(武汉理工大学):路权性质是什么?它的配置是否影响民法上的义务?
陈传法:如果配置的是注意义务,对他违反就是过错。
谢薇:侵权责任法第6章道路交通责任事故主体类型化问题。第48条是引致条款,后面条款都是基于法律关系谈到的主体,它们与48条关系?是否都引致到76条?经过我的考察,后面有些可以引致到76条,有些不以它为入口。我们应该以义务为基础划分,哪些可以引致到76 条。直接运行机动车的,要引致到76条中去。因此机动车责任主体可以分为两大类,一类是直接参与到交通运行中的人,是行为责任,另一类是物件责任。我提交的论文主要是盗抢人责任,盗抢人依据52条,而他的朋友造成交通事故依据76条。机动车在运行中关系复杂,我们现在第6章,以关系划分责任,不够全面。是否能类型化,提出更概括的概念,涵盖不同主体。
黄忠(西南政法大学):我想请教几个问题。怎们理解侵权责任法第32条,按侵权法文意上看,已经废除“单位监护人不承担责任”,我认为这一优点不妥。应该看单位是什么,父母工作单位及居民委员会、村民委员会担任监护人几乎是不可能的。主要是民政部门通过社会福利机构操作的,这种非营利性单位承担无过错责任,是否妥当。同样情况应该同样处理,但从整个侵权责任法的体系上看,似乎不是这样的。动物园管理人尽到责任就可以不承担责任了,当然动物和未成年人还是有区别。营利的都只是在未尽到安保义务时承担责任。不营利的就无过错,是不妥当的。教育机构也不是笼统的无过错责任。虽然它们不是监护问题,但本之上的社会关系相同,单纯说单位是无过错责任是不妥当。这些机构是由预算的,因为侵权行为动用经费,这样不公平。这笔钱应该从社会上要来。从应然的社会效果来看,实际上督促人应落实到个人上,法人没法阻止恶的发生,应该对具体个人进行行政处罚可能更加妥当些。另一个呢,是死亡赔偿金,侵权责任法又让民众误解的地方应该让民众接纳。铁路免责包括不可抗力,不公平,航空器核设施都没包括不可抗了,凭什么高速运行交通工具就是免责事由呢?
杨立新:一个在天上,一个在地下。
黄忠:地下的不可抗力更严重些是不是?那为什么核设施没有把不可抗力加进去。就单独73条规定不可抗力。是不是对个案解释时不是不可抗力,这样对民众保护更加合理。另一个是具体限额问题,我查了一下是17.3万,可能是依据国务院的一个条例。我感觉少了点,不及一般人身损害赔偿。侵权责任法第5条的法律,通说认为不包括条例,就会放宽第5条的适用效果。还有就是同命同价的问题,是否应该是相同数额,如果有外国人那就麻烦了。从以前经验看外国人似乎陪的多,侵权法应该认定个别化计算,17条似乎背负了道德压力。同命同价难实现,道德回应无法圆满,如果是精神损害赔偿问题我觉得还可以。死亡赔偿仅是计算出来的,道德压力没有接触,简便司法的效果也没有实现,17条基本上可以不用。
张善斌(武汉大学):第一个话题,如何理解机动车专用道,路权怎么理解,是机动车之间,还是机动车与非机动车,还是机动车与行人发生在何种当事人之间。第二个话题如何确定归责原则,按过错推定,机动车驾驶员如何证明自己无过错。我在车道上行驶,我没有超过时速,发现行人时我采取了紧急制动。这三条是不是足以证明机动车驾驶员没有过错。如果是,就不应该承担侵权责任。第三问题,如果根据路权来解决,我们也要看案例发生的对象,看看案例主要发生在谁之间。一般是需要保护的弱者。第四话题,是否应该考虑更大范围的公平。为了行人的安全,该不该架天桥,该不该修地下通道。如果按照路权的解释,这些行人死了也就白死了。另外侵权责任法第34条,涉及用人单位责任问题,这里用人单位是否包括国家机关,执行工作任务,包不包括司法赔偿。通过这条我们如何判断侵权责任法与国家赔偿法的关系。民法学者认为国家赔偿法是民法特别法。法律依据在民法通则第121条,但国家赔偿法将民法通则架空了。侵权责任法34条如何回应民法通则121条。一种观点认为34条就是121条的延续。一种观点认为121条只解决国家机关及工作人员的民事活动中的侵权损害赔偿,涉及国家赔偿的一律不管。第三种观点不讲二者之间是什么关系。我认为34条是121条的延续。如果坚持国家赔偿法是私法,应该把它定义为与国家赔偿法相衔接的条款,做扩大解释,涵盖国家赔偿法。国家赔偿有限,扩大解释有利于受害人提供救济。
张素华(武汉大学):路权如何融入现有民事权利体系。如何确定路权的内涵和外延,如何划定路权范围是一个值得进一步研究的问题。我认为在机动车道路交通事故中,一直用的是过错责任原则。因为它区分了机动车与机动车,机动车与非机动车和行人之间,机动车之间适用的是过错责任原则,有争议的是机动车与非机动车和行人之间,如何解决。从保护非机动角度出发,认为从无过错到过错推定的原则,提高交强险的理赔范围就可以解决了。机动车就是承担过错责任。机动车无过错仍承担10%是否合理,对机动车驾驶人员与非机动车人员之间利益分配是否合理问题。提高交强险的理赔范围就可以解决这个问题。关于盗抢车辆责任主体与机动车责任主体我觉得是两个不同层面的问题。机动车责任针对的是交通事故,盗抢者与所有者之间的责任应该是分开的。在这我也从开一个小话题,请教同仁们。高度危险作业归责原则,是否仍沿袭传统的无过错归责原则。通过高压电我得出我的结论就是高压电作业是使用过错与无过错二元归责。可以从侵权法73条与76条看出来。高危作业实行无过错责任来源于危险的不可控性,现在高压作业的可控性越来越强,高压作业有典型风险和非典型风险,典型风险适用无过错责任原则。非典型风险,适用过错责任原则。过错相抵适用在非典型风险范围内。尽到安全警示义务,高压作业者可以减免责任。对于危险责任是否可以划分为典型风险与非典型风险两个范围,而是用二元归责的归责原则。希望在座的各位多多指教。
李承亮(武汉大学):路权给了我很大的启发,针对路权我有几个问题,针对不同的车道确定不同归责原则变被动是否太大了。换一种方法规定机动车道上免责事由是否更合理。第二个是关于违法的过错与侵权的过错,这是个古老的问题。法国民法典过错针对的损害,到德国民法典针对的是违法行为,违法行为致人损害要承担责任的。
田韶华:归责原则是确定责任归属的依据,这个依据一般来讲是以过错为核心。那么路权是不是能影响到归责原则?我比较持怀疑的态度。因为路权并不是一个法律上的概念,只是一个交通管理的措施,依据这个思路在很多领域都会产生权利,这种权利会不会影响到归责原则?这个我也持怀疑态度。我比较赞同刚才与会代表提出的路权会影响到归责认定。刚才有人提到机动车有路权的话,危险控制是由行人控制,这个我不赞同,我认为即便机动车有通行权那么也不意味着驾驶员没有义务控制危险。
杨立新:路权是交通事故中最重要的权利,不过它本身并不是侵权法的问题,它也不是个实体上的民事权利,只是一个规则。路权的性质其实是非常明确的。路权放入《侵权责任法》当中就是如何判断过错的问题、判断过错的标准。 所以在《侵权责任法》上研究路权的时候不是研究它的配置,而是在确定路权的时候怎么来判断过错`s\乿l VE`s\乿l V的意义。
    另外一点,有人说第76条规定的是无过错责任,这是不对的。法律已经明确认定其为过错推定责任,这是毋需讨论的。
    还有,《道路安全法》的79条与《侵权责任法》的49条以下的关系。79条是一般性的规则,49条以下这部分讲的是特殊规则,是一般与特殊的关系。
    强调一下,侵权法上的过错原则上是后果的过错,后来发展到行为的过错。《侵权责任法》有一个新的规定 33条既不是行为的过错也不是后果的过错,而是自己身体状况的过错,这种情况也是要承担责任的。通常讲,最把握的是后果的过错,对后果去追求、去放任,那肯定在这里是没有问题的。违法推定过失说的就是这个,对行为的过失也要对后果承担责任。
刚才提到的,盗抢这部分的内容是第52条内容,当时的立法想法就是要把机动车的所有人摘出来,就是机动车的所有人不能成当责任。难办的是盗抢之后又让别人开车然后撞人,所以说要垫付嘛!
谢薇:那53条呢?这种情况下使用人逃逸了之后怎么办?
杨立新:找盗抢人。
谢薇:那机动车的保险呢?保险公司是要赔付的。
杨立新:保险是车主的,这个时候是盗抢人的责任,所以此时车主是垫付的,垫付之后再追偿。
王竹:交强险的条例中盗抢就放在了垫付里面。
杨立新:盗抢有专门的规定时当然就用专门的规定。还有一个就是,关于32条归责原则不是无过错原则,而是过错推定加上一个公平分担,句号前面是过错推定,句号后面是公平分担,这个是有区别的。   
     还有,单位作为监护人的除外,这个的讨论并不细致。按照现在的规定,凡是监护人都需要承担责任。
     《侵权责任法》70---74都是无过错责任。所有高度危险责任都是69条提到的一般原则。这些条文的排列的顺序和方法是不一样的。有的是概括的、有的是完全不适用的,高度危险具体区分是航空器、危险物、危险行为,但是它们都是无过错责任。所以说,动车追尾不可能是不可抗力,如果这么解释实在太滑稽了!
     再说一下赔偿方法。有关76条王利明讲的“可以”是比较强制性的可以。不是说“可以”、“不可以”能随便选择,除非有特殊情况如统一的死亡赔偿金不同意的。我的想法是,死亡赔偿金要受77条的限制,77条讲的是限额赔偿,凡是高度危险责任都适用限额赔偿。但是限额赔偿有一个缺点,无过错责任适用限额赔偿,如果我能证明不仅是无过错,而是有过错,不是限额,应是无限额的。我的观点是能证明有过错的就不应当限额。
《国家赔偿法》 34条1款不是仅仅来源与121条,还有《人身损害赔偿司法解释》8、9条,还有《关于适用民事诉讼法的意见》雇工造成损害的内容。《国家赔偿法》原来是从121条来源的,《国家赔偿法》出台之后很多民法学者就不再关注了,公法的学者更为关注,之后性质就有变化了 。但我认为《国家赔偿法》依然是民法它是《侵权责任法》的特别法。除了行政行为错误的赔偿和司法行为的赔偿之外都是34条1款的问题。这个很明确,是一般法与特别法的问题。
於向平:关于高度危险作业问题,我个人认为有关免责的内容,我个人是不大赞同的。因为高度危险责任条文的立法宗旨就是为了救济受害人,当然也是需要社会条件具备以后,如社会保障和保险业的发达。《侵权责任法》有很多条款如70-72条有很多免责事由,这里至少有两问题,一个是高度危险作业免责情况下有可能造成了群体性的损害  比如说不可抗力,那么受害人损失谁来负责?怎么体现救济?在高度危险作业中连救助基金也没有。另一个是在无过失责任中还出现过错免责或者是减轻责任问题,是不是过错相抵这个还值得讨论。假如这个事故的发生是受害人的过失造成的,那么行为人是不是可以减轻责任?能减多少呢?这个完全由法官裁量。
我想再说一个问题,关于高度危险作业中的航空器,航空器一定要在航空么?航空器在滑行时出了问题适用什么?机动车肯定不算了,是一般侵权?还是高度危险责任?
   另外,杨老师说到,在高度危险作业当中有一个限额的问题,如果加害人有过错就不限额。但是我想我作为受害人直接依据第6条 可以么?法院是不是会把这个案件放入高度危险作业中?我主张适用一般侵权,我想请教一下杨老师怎么看待?
杨立新:对于这个问题在德国可以,在我国目前还不知道可不可以。
於向平: 我就告的是一般侵权,法院还要非得套入高度危险作业当中?
杨立新:司法实践看法官怎么做。
高燕竹:在法院要看案由,案由规定上权都是特殊侵权,一般情况下都是能适用下一级的规定,就适用特殊侵权。
於向平:不证明过错那么我的成本就小,如果成本大就可以得到很多的赔偿。
杨立新:其实谢怀轼早就提出过无过错责任我们现在理解错了,我们认为是绝对的无过错,其实是不对的。
翟云岭:考虑规则的意思的背后的立法目的,这才能说过错相抵、免责事由等等。另外,盗抢险中区分到强人、使用人、所有人其实没有什么意义,在民事责任中有强调的意义,但是在保险中没有这个区分的必要。
杨立新:第52条说的是我的车是我投的保险,但是车被偷走了。我的保险是替盗抢人赔的,所以说是垫付,可以追偿。
谢薇:保险是为了车还是人?
杨立新:谁出的保险金?
王竹:放在颠覆追偿的问题
谢薇:那针对52、53条呢?
王竹:交强险条例就已经把52、53条排除了,所以不存在这个问题。
翟云岭:我是想说,如果在保险中探讨投保人、使用人还是盗抢人,区分没有意义。
杨立新:其实交强险保的是车,也保的是受害人。所以可以说,谁受害谁就是受益人,如果在司法解释中直接规定怎么办就好了。
翟云岭:就像现实生活中,车辆追尾,首先保险公司会问是追尾了么?追尾了就找后面的车。但是我已经投保了,投保了就应当由保险公司先赔付,然后再找后面的车追偿,但是现在并不是这个情况。
杨立新:现在保险公司是怎么能不赔就不赔。我们的强制保险是赚钱的,很多保险公司不愿意给机动车保险的,说保险又麻烦又亏。
姜昕:现实当中,尤其是北京,只要机动车和行人碰撞,首先问有没有保险,有保险就是100%责任。
杨立新:但是有一点要考虑就是当车主没有责任的时候。
姜昕:很多费用如营养费、误工费等保险公司是不管的,是由车主来负担的。
张翔:我有几个问题,第一个就是精神损害的问题。《侵权责任法》讲的两个要件一个是人身权益侵害,另一个是造成严重的精神损害。这里面有两个问题,第一个就是较之以前的司法解释,侵害财产的责任,侵权法在这个司法解释之上作出了这个规定,没有提到很全面的问题,所以说异议比较多。
第二个问题就是严重精神损害,严重性所指向的到底是后果的严重性还是行为的严重性?因为精神损害的后果是因人而异的,每个人的感受都不一样,那么责任承担难道就不一样了么?这如何处理?另外,就是教唆帮助的问题,这里的核心问题就是如果被教唆帮助者是无行为能力人、限制行为能力人那么被教唆到底有没有责任?司法解释规定得很清楚,教唆帮助完全行为能力人是连带责任,教唆帮助无行为能力人、限制行为能力人的责任承担是在教唆帮助者和监护人之间展开了,那么是不是在司法解释之上把监护人加上去了呢?还是把司法解释给覆盖了?
第三个问题侵权法立法体例问题。侵权法总则的免责事由如:正当防卫、紧急避险,这些免责事由与分则中尤其是无过错里的免责事由的关系如何?基于法典主义,具体的类型之下具体的免责事由?如果要适用于分则时怎么办?就这几个问题我想请教大家。谢谢!
杨立新  给你介绍个情况,你说的特定纪念物品,现在有认识分歧。人大法工委认为这和精神损害赔偿司法解释第四条有冲突,我们认为不冲突,因为特定纪念物品包括财产利益和人格利益,这里的人格利益就是你说的人身权利,人大法工委理解的不对。我们认为应该去掉“严重”两字,有精神损害就应该赔偿,无需要求严重。
教唆帮助,针对原来的司法解释第148条第二、三款,它不分情况,凡是教唆的就是全责,凡是帮助的就是主要责任,这就产生了问题,应该是教唆无行为能力人是全责,教唆限制行为能力人是主要责任,帮助更不是主要责任,这部分没有区分具体情况。 
免责事由和分则中关于免责的规定。首先,分则是一般规定,后面是特别规定,只有这一条还不够,还要加上:凡是有过错责任和过错推定责任时,所有的免责事由都是适用的;但是到无过错责任时,有规定的按照规定,没有规定的要斟酌。 
26和27条有点缺点,但不是硬伤。26条规定的不全面,27条受害人故意,只有在无过错责任时,受害人故意免责是确定的,其他情况下是必须和原因力结合的。
 
张翔: 被教唆帮助是未成年人是否承担责任,此时,监护人的承担责任的方式如何,他和侵权法中的32条的逻辑是否一样?
 
杨立新:  两者是相通的,
 
张玲: 侵权法36条,关于网络侵权的问题,客观物质世界有很多条文规定,而网络世界只有这一条,我考虑网络侵权条款是否应进一步的类型化?请教杨老师,当时的立法思路是怎样的?网络侵权有无必要再细化?
 
杨立新:有个条文就不错了,而且有三款
 
张玲:侵权法的表述上,网络服务商知道,但在著作法中是明知或应知,人大法工委是扩大解释,著作权法中有明确规定是可以推定的。那么,主观状态到底如何确认?
 
杨立新 这是最高法的民三庭在做解释,如果解释的话,大概应该20多条。其他权益拉到著作权一样的保护程度是
 
张玲 故意的好判断,但是善意侵权不好判断
 
杨立新 首页、论坛置顶的文章,他认为是“应知”,但我认为应该是“已知”。我们和人大法工委的意见不一致。
 
姜战军 关于网站的文章,美国有一判例,该判例是根据论坛的运作情况来认定责任,有明显的删除义务。
 
杨立新 36条是建立在没有审查义务的基础上。36条先看第一款,是网络侵权的一般性规定,但主体有限制,限制为网络用户和网络服务提供者,其他的不管,比如黑客应适用第六条第一款。
 
张玲: 第一款是否可以直接适用
 
杨立新: 可以,主体超过那两个就用第六条。
 
王竹:  36条第一款没有规定“过错”的字样,就留下一个推测,即病毒的传播者有可能套用69条高度危险责任,再套用36条。有没有网络高度文献,适用65条
 
杨立新 条文中没有过错,所有的人就认为是过错责任,这怎么解释,按照现在的表述,应该是无过错责任,但现在就不是。
 
王竹  现在的条文中,应当知道的就规定是“应当知道”或“应知”,应知就是“应当知道”。
 
杨立新  人大法工委解释,知道里面包括应知,以前的知道都不包括。
 
王竹 杨老师谈到的受害人和被侵权人的概念。69条是一般条款,73条规定的抗辩事由的效果是和69条直接使用的效果是一样的。
 
杨立新 69没有抗辩事由是对的,他下面做了具体的规定,他是想说73条比其他的三条都轻。刚刚你说的概念,能确定责任的就是被侵权人,不能确定的就是受害人,但是36条第二款的被侵权人根本不能说是被侵权人,因为他是不确定的,这个用的不准。
 
王竹  我想系统的回应真正连带责任和不真正连带责任的问题,第一,美国法及欧洲大陆对这个问题,对外的完全是连带责任,对内区分为分担请求权和追偿请求权,对应中国的连带责任,他是用分担请求权,中国法的不真正连带责任是否有个选择的问题,我认为这不是一个选择的问题。不真正连带责任和真正连带责任有如下的差别:1连带责任是一般性规则,不需要特别规定;前者最终只需要一个人承担责任 2司法者要区分 3 责任分担,对自由的限制是不一样的 4 数人侵权和受害人的过错联系起来,连带责任中,受害人的过错可能会影响到连带责任的适用。
 
杨立新 不真正连带是先有一个替死鬼,连带责任没有。
这就是我们讲的连带责任口袋问题,口袋不能无限深的,不真正连带责任与连带责任整合以后差别相当大的,由于是立法技术上。
杨立新:其实说的很简单,连带责任和不真正连带责任,就是不真正连带责任先有替死鬼,连带责任没有。
王竹:所以本质就是一个追偿权问题
杨立新:追偿全部
姜战军:帮助侵权作为一个大的类别,我们的研究不够。我们只讲共同侵权和单独侵权。我一直想如何从理论上给帮助侵权划分一个相对清晰地边界呢,给他画一个框。腾讯公司那个案子,它承担了70%的责任,其实一个侵权很多主体都起到原因力的作用。帮助侵权到底哪些主体应该划进来。有的人起次要作用,有的人作用大。但起次要作用的人,却很关键。我想做一个研究,画一个框。
杨立新:其实教唆研究的不够,帮助研究的也不够。没有几个帮助他人实施侵权的案例。
姜战军:知识产权的老师,总问我间接侵权
杨立新:他说的间接侵权跟我们的帮助相似是不是?
姜战军:我不能肯定是完全相同的。比如索尼公司生产影碟机,能够刻录光盘,有很多人告他间接侵权。美国最高法院认为它不侵权,它是非实质侵权的用途。
杨立新:知识产权与侵权法关系问题,我认为知识产权是特别法,侵权法提供一般规则。知识产权与侵权不同,要甄别它们之间的不同有没有道理,有道理要先使用侵权法。
张玲:有很多人就是将知识产权视为一般侵权。
杨立新:我也认为是一般侵权,要适用第6条第1款的,具体怎么处置都是人家自己规定的。
张玲:第7条法律规定指的就是侵权责任法。
杨立新:那不一定。过去说特殊侵权要么适用过错推定要么适用无过错,现在很多是适用过错责任的啊
韩松:那么请张老师讲几句
张新宝:我觉得大家在用语技术方面有一些争议。什么叫一般侵权、什么叫特殊侵权。一种是按归责原则说,另一种认为,特别法规定的是特别侵权,普通法就是一般侵权,这是两个划分标准的问题。交叉起来操作就有困难。我同意立新的说法。这是个大会公布的法律,大会公布的法律、常委会公布的法律它们的区别在立法法规定得很清楚。既然某部门法里有特别规定,这个特别规定又要优先适用,就像我们的《侵权责任法》里的规定与铁路部门的规定有不同,这个时候是要依据新法还是依据旧法?那么,这个特别法优先我认为是这样的,有两种情况它是优先的,在制定普通法的时候特别法就存在,立法者不再对特殊事项作出规定,就像《道路交通安全法》第76条;第二就是在普通法制定之后社会需要有特别的规则,根据新的社会现象根据普通法制定了特殊法,也就是特殊法是在普通法制定之后才出现。
 
杨立新:我赞成新宝老师的意见,一般侵权和特殊侵权现在说起来比较难分,就是有不同的标准。我写书就运用侵权责任法规定的侵权类型和其他的类型,这和新宝老师的侵权法之前和侵权法之后是一样的。
 
韩松:感谢杨立新老师、感谢张新宝老师,感谢各位老师。杨老师至始至终参与咱们这个组,今天张新宝老师也莅临指导,我们对《侵权责任法》进行广泛、深入的分析各种重点、难点问题:昨天一开始讨论了产品责任损害范围的界定、过度医疗问题、死亡赔偿范围问题、集中讨论了不真正连带责任问题,今天又讨论道路交通事故赔偿问题主要有路权划分、道路事故问题承担、交强险涉及的问题,还有高度危险作业的责任承担问题、国家机关的赔偿问题、精神损害赔偿问题、网络侵权责任分担问题、知识产权法与《侵权责任法》之间的关系问题。总之,大家讨论的非常广泛也很深入。我想大家都很有收获,我们这一组的老师都为这次民法年会做出了贡献。我代表民法年会感谢大家!
 

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