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商法的地位与性质专题手记
张昊  中国人民大学法学院  
上传时间:2007/7/3
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商法的地位和性质是商法理论中最为基础和一个极为重要的问题然而却备受争议的问题。在我国学术界历来存在民商合一还是民商合一以及经商合一还是分立的争论。 

目前在我国理论界和实务界占上风的观点是主张民商合一,否认商法的独立地位。商法在我国不能构成一个独立的法律部门,也没有必要制订单独的商法典。史际春、陈岳琴在《论商法》中认为法对于泛商化社会条件的反应就是民商合一,同时由国家保障公共产品供应、维护经济协调运行和发展的需要所决定,“商”还冲出民或私的领域,成为经济法的有机组成部分。姚海放在《论商法在现代社会的定位》中论证了商法在现代社会中逐渐趋向消亡,社会的发展已经使得商法独立成为法典失去了基础,再行制订商法典实在是一种极大的形而上的做法。另外一些学者则认为,即便采取民商合一的编制体例,商法本身已被民法所吸收,但商法仍是一个独立的法律部门。在本质上并没有丧失独立性,它仍然构成独立的法学部门。 

与此相对应的是民商分立学派。这种学派承认商法的一个独立的法律部门地位,认为我国应当采取民商分立体制。雷兴虎在《商法的独立和独立的商法》中认为商法既不应认为是民法的特别法,也不应将其纳入经济法的范畴,它在我国法律体系中应占据独立部门法的地位。刘凯湘 《论商法的性质、依据与特征》主张制定单独的商法典。张民安《 论商法在我国法律体系中的独立地位》中认为商法独立于民法,两者有重要的区别;商法依赖于民法,构成民法的特别法。建立在国家对经济的适度干预和协调的基础上的经济法才是真正意义上的经济法经济法,认为经济法实际上是国家采取法律手段,确保经济领域的正当竞争,防止经济领域垄断现象的发生。定性在反不正当竞争法和反垄断法的范围内的经济法只是商法的重要组成部门,其本身并不具有独立性,依附于商法。石少侠的《我国应实行实质商法主义的民商分立 》,段威、叶林的《从“商”看商法的性格》主张我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。 

界于两者之间的是以王保树为代表的折衷性学派。他在《关于商事立法模式的几个问题》的演讲中认为在研究民商合一与民商分离的问题时应该从民商合一与民商分离的互补当中寻找新的关注点。商法是部门法学,但是不需制订单独的商法典,而应该制订一个《商人通则》,把商主体的东西放在一起来制订。彭真明和江华在《商法法典化的反思》一文中主张摆脱民商分立与民商合一的争论模式,以一种更为务实的态度,从商法法典化的认识论基础及历史传统、法德日商法典内容与体系变迁的实际以及商事关系的特点三个角度,系统阐述了商法不能法典化的理由;进而提出在民商法一元化的前提下,以《商事通则》为中心、以单行法规定具体商事制度的立法模式。王小能、郭瑜在《商事独立性初探》中主张我国的商事立法,应该跳出这两种模式,走第三条道路,即民法与商法不是并列的两部分,也不是商法被包在民法中组成统一的一部分,而是各自有一个范围,谁也不包括谁,但是在两个范围有相互交叉的部分。 
  
“商法公法化”倾向已经成为当下学界研究的热点,并被大部分学者所认可。朱伟的《商法的私法属性》文章从商法的本质、发展及内容规定性方面论述商法是私法;从历史进度、法律价值及经济学的角度对商法中的强制性规范进行重新解读,得出结论:“商法公法化的论断是不正确、不妥切的。 

商法的地位和性质问题不仅直接关系到商法的价值判断和体系构建,而且关系到我国民法典的制定。因此做此专题,希望能够引起读者一些思考。 
 

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