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法学讲堂
对抗制深究[上]
陈卫东 虞平 陈瑞华 张建伟
上传时间:2006/9/27
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德恒诉讼法论坛第11讲

对抗制深究
(录音整理,未经讲演人审阅)

主讲人:
陈卫东教授,中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主任
虞  平研究员,纽约大学法学院
陈瑞华教授,北京大学法学院
张建伟副教授,清华大学法学院

时间:2006年9月21日9点
地点:中国人民大学明德法学楼815会议室
录音整理人:马岳君(中国人民大学法学院硕士研究生)

陈卫东教授:各位同学,各位老师,早上好。今天我们德恒论坛继续开讲。今天的话题是什么是对抗制,如何理解对抗制。我们今天邀请到的嘉宾是来自于美国纽约大学的虞平研究员,来自于北京大学的陈瑞华教授,来自于清华大学的张建伟教授,大家欢迎。可以说今天的嘉宾阵容非常的整齐,虞平教授在美国纽约大学长期从事刑事法学特别是刑事诉讼法学的有关研究,特别是对于中国的诉讼法学制度和美国的诉讼法学制度,从比较法学的方面有着到的见解。陈瑞华教授大家都知道是我们国内非常非常著名的青年一代的法学家,在刑事诉讼领域有着许多开拓性的研究。张建伟教授呢,是下一个年龄段的,为代表性的,而且是非常优秀的学者。可以说,今天我们能够有幸的请到他们三位,并且就对抗制的问题来进行对话进行研讨,我觉得是非常有意义的一件事情。采取这样一个话题是我长期以来一直在思考的一个问题,就是我门全世界刑事司法有着一个非常明显的趋势,这就是从职权主义诉讼模式向对抗制诉讼模式转变,无论是西方的国家还是我们东方的国家,这个趋势非常非常的明显。实际上这个趋势从上个世纪2次世界大战以后,都已经开始显现出来,这些年来非常非常的明显。从日本到俄罗斯到意大利到我们中国,特别是我们中国,1996年刑事诉讼制度的修改,通常认为是一个标志性的转变。这就是由传统的那样一种纠问制走向了这样一种对抗制。那么对抗制是什么?对抗制包含着一些什么样的内容或者说有一些什么样的表征,那么对抗制这么一种模式又有什么样的优点,什么样的不足,推行这样一种制度它需要相关的配套措施和保障机制又是什么。隐藏在对抗制背后的一些深层的东西,我觉得这是我门理论究中的一个薄弱环节,可以讲这些年来我还没有见到一篇非常集中的专门研讨这方面的东西,所以在上一次虞平教授来中国的时候,大家聊天,他说要研究什么问题,我说需要研究这样一个问题,虞平教授非常认真,回美国搜集资料,做了认真的准备,这次来中国,当然他也是我们中国人,呵呵,回国,我们就专门研讨这个话题,这个话题不是很好谈,没有一定的刑事诉讼法学理论功底,没有对整个世界各个国家的对抗制这一方面资料的占有,是很难谈的,所以我想呢,今天一定是一场高水平的精彩的演讲,那么我现在先请虞平教授作一个总结发言。大家欢迎。

虞平研究员:谢谢各位,我很荣幸,这是我第二次来到这,卫东教授请我来这,很高兴看到瑞华兄,建伟兄也是从别的地方赶来。这件事情就像卫东教授所说,本身呢就是卫东教授给我的一个命题作文,上一次他说你应该研究这个问题,确实,我自己也看过一些资料,在中文里面,对于对抗制的研究相对来说比较注重形式方面的研究,因为这个问题本身呢,它的理论方面比较少,带着这样一个命题作文去做关于英美方面的调查,发现其实写对抗制的英美方面的著作也不多。因为在英美的这些法律学者来看,或者就英美的这些职业的从业人员来看,这是一个不成问题的问题。因为他们就是在对抗制这样一个制度中长大的。那么在七十年代末八十年代初,美国有一批法官对当时的状况下,美国的犯罪如此之猖獗而担忧,很多就找原因:我们的制度是不是有问题。当时美国最高法院的大法官,首席大法官博格法官就觉得我们这个对抗制可能是导致犯罪率上升的原因。所以这些法官学者就出来反思这些制度。但是呢,如果你仔细看他们的研究,你会发现很少有人给你一个系统的理论究竟什么是对抗制,例如一个教授叫朗芬教授,这个教授是一个比较典型的反思对抗制的一个教授,他写了一系列著作,从六七年代开始就批评这个对抗制。直到最近他出了一本书,根据他对七八十年代,在英国偶然发现的这样一个法庭记录,他做了个研究,他认为,在英国,伦敦,一谈对抗制很多人都想当然认为对抗制古来已有,就是自古以来就是那么回事,他发现,看了这些资料他觉得不是这么回事。所以,在他最近的那本书里面,就是所谓的对抗制的一个源头这本书里面他提出了这样一个观点:其实对抗制只是近代的事,十七世纪,十八世纪花了一个世纪才形成这么一个制度,在英国形成,当然,美国作为英国的殖民地把它接受了,发扬光大了,现在我们看到的美国的对抗制作为一个代表性的制度出现是建立在英国十七十八世纪的基础上,刚刚联系到卫东教授提到的,我们1996年的刑事诉讼法改革,我们当时是一种对抗制的改革,在这之前还没有出现这个改革以前,最高法院搞过对抗制审判的这样一个方式,大家都往这个方向看,到底这是个什么东西,我们法律也没有一个具体理论,对于英美法来讲,我觉得他们不是很深入的研究,或者说他研究的角度和我们的不一样,因为他面临的问题和我们不一样。我们现在是面临我们有个制度性的选择,而他现有的问题是对他的一个现有制度的反思,所以大家面临的问题不一样,所以在看待对抗制的时候,这个角度就有所不同,总之,我们要谈到对抗制,怎么样进行对抗制改革的时候,首先要知道在英美法律国家,这个对抗制是什么意思。刚刚卫东教授也提到,现在对抗制改革已经成为全世界刑事诉讼改革的这样一个潮流,现在在美国谈论对抗制和在法国谈论对抗制,和在日本论对抗制,我个人有点心得就是在法国谈论的不太一样,意大利八十年代和九十年代的改革,就号称是对抗制的改革,可他的对抗制改革和我门说的美国的对抗制即最彻底的对抗制还有一定区别的。这种区别还不是一点,所以我觉得呢,以前我大约作了一个研究,也不能说是一个很深刻的研究,刚刚卫东教授有点夸大其辞,就是我还是一个比较初步的对对抗制这样一个制度的研究,至少来看,我觉得从美国这个角度来看,我们可以给它先下一个比较简略的定义,这个定义就是他们认为对抗制是在审理一个刑事案件的过程中间,最好是由两个代表不同利益,甚至是相反利益的双方就一个事实,进行辩论,或者证据,他们共同进行不同的解释,而这样一个过程,对抗的过程,由一个不偏不倚的,中立的公正的裁判根据双方提出的证据,根据双方的辩论,来做出一个独立的判断,这个判断最接近事实,简而言之就是这样一个事实,就是这样一个制度就是把这个审判交给双方当事人,而不是说我们现在所看到的就是在大多数的大陆法国家,审判是由法官主导,我要提醒大家注意一个问题,这里的审判不仅仅是我们所说的庭审制度,所以我对最高法院搞的这个对抗制的改革,他们把它局限在庭审阶段,我觉得这是一个很大的误解。它的精髓,庭审只是一个最大的表现,是一个大家能看得到的地方,但是,对抗制在看不到的地方,下面,就像一个冰山的下面,底下这个底座,远远比上面表现的冰山上面的露出水面的一部分更重要。这是因为表面上的对抗是依据制度来提升的,这不是仅仅说,我法官坐在这里,你们双方可以发言,自由发言。给你们百家争鸣,百花齐放的这样一个机会,这只是它最后的一个表现,但是这个表现,它有系列的原因,现在我门来看对抗制的特征呢,实际上,我总结以下有三个特征;第一个就是中立的消极的裁判者,法官或者说裁判者他是一定要中立的,跟这个案件没有关系,不但要没有关系,而且还要没有偏见,所谓的没有偏见,就是,必须要完整的听取双方的辩论。而不是有一个先入为主的这样一个意识,这样一个成见。所以,中立消极的裁判者,在英美法律国家,有两个不同的组成,一个是法官,一个是陪审团,陪审团和法官加在一起,组成了这样一个消极裁判者,我们谈到这样一个对抗制中,老是说法官,但是在英美法律中,说到法官的时候,常常在广义上也包括陪审团,因为陪审团是一个非职业的法官,是由普通人组成的,法官是职业法官,他们加在一起,作为一个裁判者,对这个案件进行精确的裁判,必须是一个中立的,消极的,不能是积极的,这样一个裁判。不像在大陆法国家这里都是一个积极的裁判制。我们说法官问了很多问题,记得在美国,有一个有名的案子,就是在五六七十年代,一个典型的例子,就是有一个法官最后在压力下自己辞职了,对于这个案子,有人说他做的所有的方面都是正确的就是有一点错了,就是他作为一个法官,问了太多的问题,根据他自己的职责,他是不应该问这些问题的,这些问题是由双方的当事人去找的,他只能听取。记得在几年前,好像是十年以前,美国司法部起诉微软公司,在芝加哥,最后一审的法官,没有违反任何法律,但是上诉法院把他的判决推翻了。理由就是作为一个裁判者,他提了太多太多的问题,不是由控诉一方,司法部一方提出控诉,而辩护的一方来提出辩护,他在这个过程中听取意见最后做裁决。而他问了很多问题,按照他作为一个英美法的作为对抗制下的法官,不应该问这些问题,所以这是一个很重要的他是一个消极的裁判权。有的法官会非常无奈的告诉当事人说:一切都在你们手里面,如果说你没有尽你的职我没有办法。我虽然认为这个东西可能是,我要作为一个一方的律师的话我会提出这个问题,但是,你们没有去说,我作为一个法官,是没有办法的。第二,就是整个过程是由律师主导的,这是非常重要的,之所以我把律师突出来,是因为律师在对抗制下面是有很大的作用,如果双方不是由律师参与的话就不称之为对抗,呆会我还要谈,在英国对抗制形成期间就曾经出现过没有辩护律师出现的这样一个审判过程。而这一过程最后导致法官提出一个改革,一定要让律师参与这一过程,不让律师参加容易造成很多问题,所以,这样才产生了律师介入的制度,那么律师介入以后,不仅是一个参与,他就是主宰的这样一个过程,因为法官是消极的,陪审团是不准说话,法官是不能提问的,是很少提问的,对于双方提出的问题可以提出修正,对于证据技术问题可以修正,但不能主动提问。那就意味着这个审判过程就是律师主导的过程。第三,这是我门常常忽略的问题,对抗制下面有一套非常细致的,精细的实物操作规则。这些规则是针对对抗这个特征来设计的,如果没有这一套规则,对抗也不能形成。对抗就变成了身体的对抗了,法官就是说在一定规则下的对抗,没有这个规则,对抗是没有意义的。对抗是不能得到一个让人们感到公正的这样一个结果的。所以对抗的规则是一套细致的规则,在英美法的基础上在长期的审判过程中形成的,但他有一个判例的形成过程,同时也有一个成文法立法的这样一个过程。所以我们有时可以看到证据规则是一个非常明显的例子。在过去,最早的审判,对证据的这样一个提出,使用和展示是没有规则的。最后法官慢慢的发现,如果没有规则的话,很容易误导别人。容易提出一个错误的指控或者一个错误的辩护,所以,对证据的介入,证据的如何展示,提出了一套制度。另外在庭审过程中间还有法官主导审理需要掌握的一些规则,那都是一个非常重要的因素。对抗制从它的外表表现它是有这三个重要的特征,这里面,我刚才讲的技术性规则,这个规则包括审前的,审理的,审后的一系列规则。这些规则都是整个对抗制中间不可却的部分,是这个完整主体的一个组成,所以有的人就比较夸张的说,对抗制在英美法系国家实际上是一个讲故事的过程,双方当事人实际上是比较独立的,向比较没有偏见的,比较消极的法官或者裁判者讲他们的故事。主控一方讲的故事就是他杀了人,辩护的一方讲的故事就是他是一个错误的故事,故事是这样发生的,我的当事人与这个行为没有关系,这个说故事的过程呢,有人就把它比作一个说故事的比赛,看谁说的更有吸引力,更有说服力,然后谁就赢了这个比赛,他的故事就被接受了。结果就是谁的故事被接受了,谁的主张就被接受了。很多学者也在研究对抗制的理论基础是什么,在研究这个问题前我门要明确对抗制不是一个设计的过程,很多人在作对抗制改革的的时候,认为它是一个设计的过程。对抗制在英美国家形成的过程不是一个精心设计的过程,而是一个逐步发展的有两三百年历史的这样一个过程。所以它在解释这个过程的时候我们不要误解他在设计这样一个过程。这样一个利念,他是说这个制度存在这么长的一个时间,为什么他一直存在,为什么存在这么长的一个时间为什么到现在为止我们更加坚持,虽然有人批评有人反对,但是总体上,百分之九十以上的法官,学者,从业人员还是坚定不移的支持这一制度,他们心中的理论上的所谓的正当性的理由是什么?正当性理由跟我们刑事诉讼的程序上的公正是很接近的,就是说事实发现这样一个理论,就是说发现真实事件,有的人认为,刚刚我描述的时候,就是在英美法律制度下大部分人都认为,这样一个对抗制的制度,容易发现真实,最可能发现真实。在两个代表不同利益甚至相反利益的,这样的双方,根据事实细致的搜证,举证进行辩解辩论以后,法官作为一个中立的裁判者,他才能更可能的发现真实,这个发现真实理论是他门的一个很重要的依据,说我们为什么要坚持对抗制是因为对抗制能更容易发现真实。这个理论很快收到很多人的挑战,包括刚才的朗芬教授,他就反对,你那是胡说八道,两个不同利益者来对抗,以说故事的方式来解释,不但不能帮我门发现真实,反而能阻碍我们发现真实,因为双方的动机都是赢得这个比赛,所以他们为了赢得比赛很多人就会不择手段,去隐瞒事实真相,就是歪曲事实,在双方极力隐瞒歪曲事实的过程中间我们怎么可能去发现真实?有很多教授提出反思,最有名的一个教授就是叫富兰克,他也是个法官,他在七十年代写过一篇很重要的文章,什么是法院什么是司法制度的责任,我们应当怎样去寻找这样一个真实。中国现在也存在这样一个争论就是说,我们要不要发现客观真实,这个理论现在有一些人反对。第二个理论就是公平理论,很多人认为,既然从认识论上讲我们是不能发现客观真实的,我们学过法理都知道,在法理中,有很多学派都认为真实是很难被发现的,从哲学角度也是这样,因为对事物的认识是依赖主观的,客观的标准在什么地方?所以大家就都认为我们有一定的局限性或缺陷性去发现客观真实,去分析客观真实,既然我门不能认识客观真实那我们一定要发现一个公平的方法,去确定这个事实,对抗制就是这样一个方法,它可以解决公平问题,让双方有足够的时间,足够的资源,足够平等的地位,帮助法官去发现真实,即使发现不了至少这个机会是公平的,所以公平理论就是对抗制的一个解释的理由,有很多人认为公平是最重要的,发现真实是他最重要的一个功能,当然中间就有一个中庸的观点认为双方两个理论都有道理,而且都不足以单独成为这样一个支持对抗制的理由,他们认为双方两个理论都是他们的基础。这是第三个理论也叫混合理论,第四个理论,就是权利保障制度,这与西方现在的政治制度有很大的关系,这种政治制度是建立在一个很深刻的政治学的基础之上的,大家对国家的权利有很深刻的怀疑,即国家在对于一个个人进行干预的时候,特别在刑事诉讼的角度里面,是对个人的自由甚至生命予以剥夺的这样一个过程,最重要的意义就是对于一个人在他受追究的这样一个过程中保障他不受不公正的待遇,不是不受追究,当然要受追究,因为一个人如果犯了罪,如果对社会他人造成了损害,适应当被追究的,但是,追究的工程一定要是非常公正的,因为在英美法国家,甚至一些大陆法国家,包括法德等国,他们有一种观念就是说,个人对于国家相对来将比较渺小,因此设立这样一个制度,在国家运用公权利干预个人的生活的时候,在刑事诉讼最激烈的冲突这样一个结合点时候,我们要考虑怎样保护个人。对抗制最大限度提供了一个保护,对个人的保护,所以有的人说,如果说对抗制不能帮助我门发现真实,也不能帮助我们提供公平的机会,因为国家已经介入了,国家权力那么大,是不可能有公平的。那么我就要尽可能去保证个人能够不受不公正的待遇,他的权利能够不受到侵犯。这也是英美法的对抗制的理论基础。这些基础了解之后,我们可以发现它们实际还有很多所谓的制度性的前提,刚才提到对抗制不光是一个庭审方面的对抗,那只是一个表现方面的对抗,而在这个制度下面有着一大部分的制度在支持这样一个制度,包括社会基本信念,就像刚才所说的对政府权利的怀疑,更进一步说,就是政府对个人的侵害是不可避免的。这样讲可能很抽象,但如果假如我们在实际部门工作过,就很容易去发现这样一个倾向,很容易涉及到损害个人的利益,而且这个损害不可避免,不可避免怎么办,制度性保证很重要,既然有这样的压力,那么对于我刚才所讲的那些理论,有这样理论信念的人,他们就相信人权是一个很重要的东西,在很多国家和多人认为,基础权利或者文化权利或者生存权利很重要,所以在英美法国家,个人权利,自由他们非常的关注,另外他们相信一个积极的决策,不是一个个人的任意决策,所以这也就是为什么他们的陪审制度存在的原因。那么,在英国,十六世纪末十七世纪,着实际上是没有对抗制的,没有对抗制到什么程度,当时有个法院的挡案,七十年代的时候,朗芬教授去找资料的时候找到了,记载得非常详细,这个案子怎样审理的,他提出在十七十八世纪中很多案子在五分钟内全部审理掉,当时法院不允许有律师介入,法院当时相信最好的方法就是当事人来到法院,实事求是的回答问题,当时法院不管这个叫做诉讼过程,而叫做侦质过程,当事人到法院去只是把整个事实说清楚,说不清楚,就是犯罪,说清楚就不犯罪,这个过程很简单,后来就出现一个问题1683年,以后出现了一系列的,用我们现在的话就是危害国家安全罪,当然这里不是指一般的危害国家安全罪,他是指危害王室的主权,就是叛国罪。在这个审判期间,法官发现里面很多人都是被冤枉的,什么原因,经过研究发现有几点理由,第一,在这类案件中都是职业律师代表王室起诉,我刚才提到过,在这之前,律师不许介入的,无论控辩双方,同时法院是王座法院,这是忠于王室的,因此发现这个问题不行,所以就在十七世纪制定了一个叛国罪审判法,开始允许在叛国罪这个罪的审判过程中,允许被告人请律师,后来有发现,越来越多的案子中,法官不但做审判工作,还做调查工作,小律师去作调查,大律师去做起诉,这样一来,就变得起诉一方很强大,而被告一方很薄弱,法院开始允许当事人找律师,历史有很多相似之处,这时的律师不是辩护人,只是提供帮助,这些律师代表当事人在法庭上仅限于做几件事,最重要的就是质证,对于控诉方提出的证据,律师可以帮助被告人质证但是被告人是否有罪律师不能说话。法官也说,律师的职责就是只能帮助被告人去摸清情况,对于他是否有罪律师无权说话。这让人联想到96年刑事诉讼改革,律师也只能是提供帮助,不能去做调查,这与英国当时有点相像。到了十八世纪后逐渐明朗了,法官一致意见认为,这个时候双方应当有律师参加,这里涉及一个起诉奖金制,就是为什么律师都原介入起诉一方呢?因为他们会得到很多的奖金,特别是财产犯罪,比如盗窃,抢劫,如果律师能够成功将这个人起诉有罪,那么他就可以得到很多的奖金。在这种情况下,法院开始允许被告请他的代理人参加,这是一个很重要的因素,可以说是一个有重要影响的因素。还有一个历史背景,就是现在的监狱制度,徒刑制度,行成的很晚,在早期上午制度中,要么就是流放,要么就是死刑。没有监狱制度,没有自由刑,法官的选择就是很小,太多人被判有罪,被判死刑,法院就觉得这个太严重了,需要律师介入。这个历史发展就告诉我们英国的对抗制的产生跟当时的历史背景是有很大的关系的。当然在在这个过程中也形成了很重要的证据规则,两个很重要的证据规则,跟当时的共同犯罪是有关系的,一个是同案犯的证词必须要有印证,再早期,不需要,很容易判人有罪,同安犯之间只要有人指控你犯罪,就可定罪,那么现在就必须得有印证,否则,指控不成立,还有一个,规则就是排除被告人审前认罪这样一个规则,开始使用直接言辞,刚才说了,小律师负责调查,往往在调查过程中,把一些证据提前固定下来,这些固定用现在的话来说就有刑讯逼供之嫌,是一个在压力下面的结果,是一个不公正的结果,因此,法院将起排除掉了,第三,建立了一个不为强迫其罪的权利,这是十八世纪才正式确立的,一些法律文件中已经见了一些雏形,但最终确立还是在十八世纪。出现了一个很重要的证据规则,就是证据标准,即什么情况下可以证明一个人有罪,什么情况下证明一个人无罪,达到什么程度,即超出合理怀疑。这里简要介绍一下英国对抗制产生的一个历史,评价一下对抗制中整个的当事人的角色的定位,对我们理解这方面有很大的好处,今天看,在对抗制形成的过程中,当事人的角色定位有些不同,有一些变化。其中最重要的是律师的角色定位,尤其是辩护律师。当然检查官的角色定位也很重要。辩护律师的角色定位,目前为止,依然很有争议,现在有一些基本的共识,再一些特别的方面有很多争议,在美国看来,在对抗制下,辩护律师,他是一个被告人,犯罪嫌疑人的,积极的利益维护者,可以说是一个狂热的维护者,因为法律规定,辩护律师应当不遗余力的,为他的当事人辩护这个辩护才能够让对抗制发挥更大的作用,这里面形成了一些基本的规则,包括被告人和律师之间的这种特权关系,任何人,任何国家机关不得违反,可能大家也知道美国出现的一些问题,前几年出现一个案子,一个反恐的案子,就是美国一个辩护律师,在为1993年世贸大厦爆炸案的一个犯罪嫌疑人辩护,自己卷入了这个恐怖者的计划中去,帮助他传话,结果被判终身监禁,他为他传话,传给了埃及的狂热分子。这个律师被逮捕了,被起诉,虽然,这个律师违法,但是,很多律师就说,他们是怎么知道这个事情的。当事人和律师之间的谈话,是受国家权力保护的,他们怎么知道的,后来发现监狱当局,就是执法部门在监听他门的谈话,这就违反了当事人和律师之间的保密关系,后来这个律师被判有罪,就是根据美国联邦的一个特别反恐法的规定,判他有罪,那么根据这个反恐法的特别规定,关于反恐案件,执法部门可以监听他们的谈话,但是对于一般的案件仍然不可以监听。虽然当事人之间的权利保护被违反了,但是目前大家还是比较反对这个做法的,另外当事人和律师之间这些关系怎么处理,这里面有一个很重要的争论,哈拂大学的一个很有名的教授,提出的著名的三个问题,这是每一个辩护律师最难回答的问题,第一个就是律师在明知一个证人所做的证是真实的,而采取种种策略去诋毁他的声誉,向陪审团展示他做的证是不真实的,这种做法行不行。第二,当他明知一个证人要做伪证的情况下,他要不要请他作证。这和指挥一个人去作伪证是不一样的,那么他要不要让他作证。第三,他向当事人做的咨询,会导致当事人坐伪证,他应不应该给他这样一个咨询,比方说,律师对当事人提供咨询,说这种情况下,如果说三个人出来说你没有实施强奸行为,那么对你的强奸指控就不成立,而你明知他做了这件事情,向他说这件事情,他就有可能去找三个人来作证,那么在这种情况下,律师该不该向他提供这样一种咨询。他围绕这三个问题最后作出了结论:这三种问题都是可以的,因为律师是维护当事人的利益的,是不择手段的,他的这个论断遭到了很多人的反对。这三个关于辩护律师角色定位的问题,到现在也没有完全解决。对于第一个问题是可以解决的,因为按照美国现在的有关律师职业道德的制度这是允许的,因为这是为他当事人的利益。第二,是认为他是有问题的,是不可以这样做的,这个是有争议的,实际情况中有很多人还是这样做,虽然在职业道德上是有问题的。对于第三个,没有一个明确的答案。对于公诉人的角色定位,他的最大职责是追溯犯罪,对于公诉人的要求是要求他向当事人一方,向法官,陪审团,如实的展示所有有利不利于被告人的证据,这和对于辩护律师的要求是不一样的。对于法官的中立裁判在英美国家是不成问题的,当然这里也设计了一些规则予以调整,下面我稍微谈一下对抗制的利弊,作为一个制度性的选择,谈利弊是很重要的,利比较容易讲,对私权利的保障,这里还有一点,就是通过对私权利的保障,实际提高了公权利的信誉度,虽然说,表面上看对抗制可能会放纵一些罪犯,但从另一个角度来看,如果大家都认为这个制度公证的话,实际上是提高了这个制度的公信力,这是有利于国家的利益的,保护个人我们过去往往认为是对政府的限制,是政府的不方便,其实从另一角度看,它会节省政府的很多社会成本,这是有利的一面。弊的方面我很同意朗芬教授提出的两点:一点,它是一种战斗性的模式,不完全有利于揭露事实真相,或者说不是最有利的方式,这一点,我觉得美国反映在对抗制的模式下,最大的缺陷可以说就是它的财富的影响,这样的对抗制实际上就是说你有多少的财富,你就享受了多少制度的优越性。比方说,大家看到双方的律师很重要,一个被告人如果很有钱他可以雇很多一流的律师为他辩护,他就能够很大程度上享受对抗制的这样一个好处,反过来说,我们知道刑事诉讼的被告中有百分之九十都是弱势群体,从经济,政治,社会地位上讲都处在社会的下层,所以他们并不是有很多机会享受这种优越性,所以财富的影响是很重要的,这是不可回避。当然还有一个就是成本非常高,这与纠问制是不一样的,纠问制的成本,至少表面成本,是比较低的。当然成本有很多种,也许社会成本更高。但是我们就计算的成本来看,对抗制是比较高的。当然我对次是比较乐观的,因为它的这个弊端是可以克服的,比方说美国,这样一个国家,它的社会财富极端丰富,它有机会可以建立这样一个制度,能够保证所有人都可以享受到对縛s\乿l 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陈卫东教授:刚才虞平教授关于对抗制的一些问题,包括它的概念,特征,相关的制度性的措施,在英国的发展,以及他认为的关于对抗制的一些需要注意的问题,作了全面的深入的透彻的发言,我个人认为,讲得非常的好,对于这个问题,方方面面都有独到的见解,在我看来我是觉得受益匪浅,那么下面我们就请瑞华教授从他的角度来谈一谈他的认识。大家欢迎。

陈瑞华教授:我很高兴有这样一个机会在人大,这么漂亮的法学楼,参加这么一个会议,感谢卫东教授的邀请。刚才听了虞平教授就对抗制,从它的概念性质历史,甚至从比较法的角度作了一个非常有深度的演讲,可以说非常受启发,坦率的说,对抗制这个问题,日本人把它称为当事人主义,虽然概念表述不一样,但大体上都是指的一个问题,就是一种诉讼构造,诉讼模式,他的对应物就是大陆法的职权模式,当然,如果说它是纠问制,可能会和中世纪的审判制度在概念上有所混淆,我想谈三个问题,一个就是对于对抗制本身稍微作一点补充,补充一点我个人的一点心得,不一定正确。第二,想谈一谈对抗制在中国的引入,我的结论是基本上是失败的,这样一个过程。第三,就想谈谈失败的原因是什么。虞平教授刚才谈了好多,基本上我都是赞同的,而且他的资料也都是第一手的,只想补充一点,就是对抗制有着深刻的政治,历史,甚至哲学的原因。这点同学们在研究的时候一定要注意,因为将一个制度引入一个国家的法律文化中来,再没有比这个更难的了,中国自近代以来一直在移植西方的文化,制度包括法学理论,到现在为止,有些东西确实已经成功的移植过来了,有些东西还没有真正的落实下来,确实很难,我们说移植一棵植物,都会出现南橘北枳的现象,关键是水土不服,必须得考虑它的环境。记得当年我写博士论文的时候,读了一些资料,就是对抗制最早的萌芽应该追溯到1016的诺曼底登陆,在此之前,英国没有一个统一的法律制度。当时是几十个国家在混战,法律制度也不统一,英国作为对抗制的起源国,它的制度的形成是从诺曼底征服开始的,大家如果读过著名的比较法学家爱尔曼的《比较法律文化》,应该有切身的体会,他里面用比较详细的文字描写了诺曼底征服的过程,和法制带来的变化,其中有一段非常形象,他说诺曼底公爵的船队,在征服英伦三岛的过程中,在船上有两个悄悄的乘客,后来种下了法律的种子,一个是陪审团制度,一个是司法决斗制度,陪审团制度不用多说了,它的文献浩如烟海,当然,法兰克王国,他的陪审制在欧洲中世纪慢慢衰落了,可他的种子却来到了英伦三岛,慢慢生根,开花,在异域的土地上生长起来。我们不要忽略,陪审制对对抗制的影响。我个人觉得影响有两个,一,有了陪审制就造就了裁判权的分离,法官始终对事实问题不享有裁判权。这是对抗制产生的制度基础,我们今天很多国家,包括日本,包括1988年移植这一制度的意大利,他们引进对抗制都出了一些问题,尽管我们说完全的移植是不可能实现的,但他真的在很多地方都失去了原汁原味,大陆法移植对抗制失败的原因很多,但我认为他没有引入陪审团制是失败的根本原因。因为十二个陪审团员是不懂法律的人,普通人,所以他们就非常消极,非常被动,只能倾听。这样,控辩双方的对抗,争斗,才有一个比较好的环境。另一个证据显示,俄罗斯上世纪九十年代,移植了陪审团制度。我非常关注俄罗斯,俄罗斯没有搞对抗制改革,他只是移植了陪审团,但现有资料显示,他已经开始对抗了,也就是说,一个国家只要让陪审团有裁判权,事实的裁判权,对抗就必然会发生,尽管程度可能有所区别,因为所谓的主导司法调查的法官他不会在主导很多过程了,他退而求其次,在最后的定罪量刑上享有主导权,甚至俄罗斯陪审制有一个最大的厉害之处,他把量刑权都从法官那里剥夺掉了,法官的裁判权大部分都让步给了陪审团了。这点要注意。另外,陪审团制度对对抗制的影响还有一个就是对事实审判和法律审判产生了一个相对分离,陪审团不懂法,法官是法律的裁判者,在这种情况下所谓的沉没权,非法制度排除规则才有可能真正在法庭上展示出来。所以我认为陪审制的发展过程是我们研究对抗制的发展过程所不可忽略的一个问题。还有一个因素就是司法决斗,我们知道决斗制度在欧洲大陆源远流长,但是司法决斗是诺曼底公爵移植到英伦三岛的,后来在15世纪一次罗马教皇会议上,正式废止了司法决斗的制度,但是民间的司法决斗据说直到十八世纪也没有终止。司法决斗有两个因素值得关注,一,面对面的争斗,它不像中国古代的法律文化,司法行政合二为一,法官坐镇公堂进行拷讯,发现真相,它一开始就不是这样设计的,司法决斗给双方当事人面对面的争斗提供一个场合,法官是中立的第三方,也许最初的司法决斗,双方的武器是刀剑盾牌等,后来废除了司法决斗后,经过历史的演变,这种非理性的决斗慢慢变成了一种理性的决斗,由言辞,证据,事实以及相应的法律逻辑将刀剑,盾牌取而代之,司法决斗还有一个影响就是它创造了一种公平的游戏规则,这里有一个关于公平游戏规则有一个分支,就是公平决的一方在任何情况下都不能强迫另一方给自己进攻对方的武器,换句话说,原告和被告打官司,不能要求原告提供给被告进攻原告的武器,否则就没有公平游戏,而且还要求裁判者第三方保持中立。我读过几本美国关于公平游戏的书,我认为,公平游戏的规则,它跟对抗制的哲学是有很大的关系的。当然,后来陪审团制度,对抗制制度,经历了漫长的变化演变,就想虞平教授刚才所说的那种演变,最后走到了今天的这个模式,加上英国这样一个输出殖民地的国家,占领了很多地方,它的殖民地独立后慢慢采纳它的很多制度,所以我认为这个诺曼底的征服可以看作是对抗制最早的发源。还要补充一点,从最近一个世纪来看,非英美法系国家在移植对抗制移植陪审团的过程中都有一个很有趣的现象就是,它往往都是政治上发生巨变,才移植对抗制,才移植陪审团,最早是日本,明治维新后,进行一系列司法改革,我们都知道,日本现在宪法,法院组织法,刑事诉讼法现在都有了很大的变化,但是,日本的民法,民诉法等依然沿用明治时期的法典,只是经过了一些修改,小修小补,连它的语言都是文言文。经过一个半世纪的进化,它的私法领域实际没有发生太大的变化,变化的是宪法刑诉法,原因就是和政治体制有非常密切的关系。对抗制表面看是一种司法模式,但它背后和它的政治体制有着千丝万缕的联系,这点我非常同意刚才虞平教授所讲的。一个国家如果在政治体制上是集权的,那么陪审团制度这样一个人民主权的制度是无法进入这个制度中来的,也就不要指望对抗制有它生存的空间。我们也可看到,俄罗斯之所以可以引入陪审团,可以引入对抗制,它的检察官的检察监督制度不攻自破。我们现在很多批评中国检察官的检察监督权,其实你怎么批都没有用,它始终纹丝不动。俄罗斯不用批,对抗制陪审制一引入,它就不攻自破。我曾研究过剑桥大学的一个教授写的关于研究俄罗斯法制改革的一本书,里面介绍了他在莫斯科一个法庭旁听审判的一个过程,那是最早的一个陪审团的审判,1993当时是三个人杀了另外三个人,根据这个教授的观察,,如果在前苏联时期,三个人之中至少有两个要判死刑,结果由于使用了陪审团制度,十二个陪审员审理,结果法庭上检察官与对方律师相比很明显处于劣势,他仿佛还停留在前苏联年代,他就是发号施令的。而对方辩护律师是俄罗斯律师协会会长,由于是第一个陪审团的试点,旁听的人很多,结果整个法庭的辩论,交叉询问,成了这个律师表演的舞台。陪审团义无返顾的倒向了辩护律师一方,结果最后三人均判有罪,杀了人了嘛,结果,一个15年,一个7年,一个5年。这样一个结果显示陪审团这样一个人民审判的制度,因为俄罗斯把定罪量刑的权利都给了陪审团了,值得反思,如果法官来判,结果如何。我举这个例子实际就是想说明,政治制度一旦巨变,有很多改革也许就不像现在那么费劲了,就不用考虑这个那个障碍了,因为陪审团制度,对抗制度本身就是政治独立自由哲学的体现,它强调的是每个人都为自己的利益自由而奋斗,而不受国家司法调查的侵犯,所以这个背后的政治哲学值得深思。再看意大利,二战后就已经进行民主改革了,但是他的宪法法院制度没有发育成熟。所以1988年引入对抗制,宪法法院成了对抗制实施中的一个最大的障碍,一些国家的宪法法院是保护公民权利的堡垒,但是在意大利,它只是进行公权利审查的工具,没有变成公民权利宪法救济的这样一个堡垒。所以,从来自意大利的很多资料可看到,意大利的宪法法院正一步步萎缩,它引入的对抗制规则,交叉询问规则,沉默权规则就慢慢的走了样,因此对抗制实质在意大利是没有实行的。当然我们并不是说意大利不是一个民主国家,总体上说,一个国家的政治体制,宪政模式对一个国家的司法制度是有很大的影响的,这在我们以前是没有太大重视的。这是第一点,第二点我想谈一谈中国引入对抗制这样一个过程,和它失败的表现,1996年刑诉发的修改对于对抗制的引入下了很大的力气,这里有很多标志性的动作,例如,案卷移送制度作了大幅度的改革,原先是全按移送,现在是主要证据的复印件和照片。人大的李纷飞老师,他有一篇文章就说这是复印件移送主义。我知道当时立法者确实想引入对抗制,也知道对抗制的移送制度,日本叫做起诉书移本主义。如果法官过多看卷,陪审团提前阅卷产生预断,引入对抗制的可能是不大的,是没有空间的。这种预断会使他对控辩双方在法庭上的控辩质证不与关注,这样整个法庭的对抗制的设计就没有意义了。所以移送主要证据复印卷限制了法官阅卷的范围。第二,法官提前不用调查了,法官的庭前审查给取消了,由实质审查改成了程序审查,只审查形式话的因素,不再审查证据是否充分,目的是解决先见后审,审判分离的问题,可以说中国的立法者发现了问题,我至今认为,96年立法者发现问题是敏锐的,改变了整个庭审过程,把庭审过程由法官主导,该为当事人主导。又刑事诉讼法98年六部委的规定,到98年两高的解释,慢慢把交叉询问规则引入我们刑事诉讼法制度中来。可是这样的改革,如果到任意一个法院去旁听一下,你可以发现,立法者初衷并没有实现,尽管我们也认为对抗制的改革对中国的刑事诉讼法的改革有着积极的影响,比方说法庭审判的时间稍微延长了,有的案件审判时间可以达到连续七天,有的案件法庭上法官可以保持更大的中立。今年暑期我到了江苏扬州,在扬州中院的法庭上,我看到法官对案件调查几乎不说任何话,只是一个主持人的角色,这在96年以前是不可想象的,这种进步是值得肯定的。但是有以下几点让我们感到对抗制的引入并没有大获全胜,相反有些地方我们认为他是失败的,第一,整个法庭是案件笔录主义,整个法庭就是在检察官在念笔录,从证人笔录到被告人笔录到现场勘验笔录等等,有的地方甚至是百分之百的证人不出庭,有的地方是极个别的证人出庭,这是需要关注的,我们引入对抗制,引入交叉询问规则,改变了法庭上的询问顺序,规则,但是没有证人,鉴定人,被害人出庭,只是念笔录,我想大家应该知道,念笔录就无所谓对抗制和职权制的问题了,就没有意义,所以我们就深思这样一个念笔录的改革能走多远?我们过去是念笔录,现在也是念笔录,不同的是过去是法官念,现在是检察官念。过去法官念至少三个人心里都是有数的,法官事先看过,卷宗律师也看过,而且念的时候三方都知道,今天检察官念的时候,法官对大部分证据不知道,所以法官很茫然。我在扬州旁听完后就问他,为什么他今天的话很少,他说我怎么说呢?他一共移送来的就那么薄薄的几分证据,因为主要证据复印件和照片的范围是有检察官来划定的,有的地方很多是全案移送,有的地方很少就那么十几页纸,所以与其说外行话,不如不说。法官等于信息闭塞。另外,律师信息也闭塞,当时在法庭上,可能律师看到我们很多人在下面旁听,报社也有人在,只要检察官一宣读证据,律师就说,对不起,我没有看过证据,一连8次。以至于法官不得不中断审判,宣布休庭,责令检察官移送证据给律师,这就出了个证据展示问题,证据出示问题,所以现在的案卷移送和过去相比,不但没有进步还出现了三个倒退,第一,现在是庭前移送主要案卷,庭后移送全部案卷,我曾和我的研究生到北京的一个法院去旁听审判,我专门想看看检察官在审判结束后向法官移送案卷的过程,结果发现,当案件审理完后,检察官把所有的案卷都交给了法官,说了一句:“剩下就全看你的了。”中国是庭后移送全部案卷,这是98年六部委的有关规定实施以后慢慢形成的,以前庭前移送案卷有弊端,法官预断,现在庭后移送案卷,弊端有两个:第一,律师看不到,因为法官在阅卷的时候,庭审已经结束了,律师这个时候已经没有机会看到案卷了,第二,法官对整个法庭审判过程关注彻底不够了,不需要了,就等着庭后阅卷了。这点是不是要值得关注,就是案件事后移送主义是我们引入对抗制所产生的一个结果。当然不能完全怪罪于对抗制本身。第二,法庭审判基本流于形式,改来改去没有形成当庭审判当庭形成结果的法庭文化。因为大家可以问问法官,经过了两个小时的宣读笔录的审判,他敢不敢当庭宣判?他会说:“谁都不敢”。这样信息量的狭窄,当庭辩论的无法展开,就使得法庭审判流于形式。真正的裁判是要庭后阅卷,甚至一些个案还要事后调查。所以,法庭审判在整个对抗制中仍然架空了整个审判过程,没有形成当庭审判当庭做结论的这样一个裁判文化。所以大家可以想想,对抗制也好,职权制也好,失去了当庭审判,当庭结论的基础,不值得反思么?第三,就是律师的地位一落千丈,这里不是怀念过去,过去的问题很严重。百分之九十的案件是审判分离,先立后审。解决了一个问题就有引入了另一个问题,我们知道,原先律师是开庭前七天介入诉讼,至少可做三个工作,一是阅卷,全面阅卷。二是可以会见,会见被告人,另外是可以作一点调查,由于当时的律师暂行条例给他一定的调查保证。而现在,随着律师越来越走向社会化,自由化,这是个社会背景,对抗制的引入给律师造成的影响,三个:一,律师不能阅卷了,看到的是主要证据的复印卷,更可怕的是主要证据是由检察官提供的,法官无权要求检察官提供某一项或某几项证据。有的地方的检察官可能会愿意把证据提供给法院,可是有的地方的检察官,他为了胜诉,为了在法庭上占据主导,往往隐藏主要的证据,笔录,在法庭上进行突袭审判,在扬州的法庭上我就感觉到律师大部分材料都没有查阅,没有阅读就不知对方的底牌是什么,所以我在一篇文章中说,整个法庭就是一个信息不对称的单方游戏。是检察官知道自己的底牌,法官不知道,律师更不知道。在这种情况下,整个法庭调查被彻底架空了。所以我们可以把这个现象和96年以前相比,96年以前有两点:律师的辩护非常充分,特别是一审,因为他阅了卷,第二,他对于对方的材料十分了解,知道哪份材料对当事人有利,哪份材料对当事人不利。现在这两点都达不到了,很多律师都说,我不知道他手里是什么底牌,有的时候被告人提供的多分供述笔录,而法庭只念一份,多分证言笔录相互矛盾,他就念了一份,有的案件律师通过某种途径可能知道还有另外相矛盾的笔录,但是大多数案件并不知道还有另一份笔录。很多律师说直到二审才恍然大误,因为二审整个案卷都移送到了二审,律师才有机会看到全案卷。这时才发现一审的辩护根本没有发挥作用,所以,中国现在有个很有趣的现象就是很多判决被告无罪或罪轻的判决都是发生在二审这和律师在二审中掌握的信息量大,很多,有很大的关系。所以中国现在的辩护质量辩护效果不尽人意,这与我们没有成功的引入对抗制不无关系。我觉得整个改革没有解决一个问题,我称之为程序失灵,程序被架空的问题。前天我在北京一中院开了以下午的会议,讨论合议制问题,一中院副院长告诉我,二审案件合议制完全名存实亡。基本是承办法官一个人说得算。一审基本也名存实亡,当然二审更严重。表面看是三个法官在审,实际就是一个人在主导这个审判,暑期网上有一个非常著名的照片,湖南娄底法院审理案件的一个照片,开庭审理一个民事案件,一个白发苍苍的老法官,在法庭上睡着了。中国的法官为什么在法庭上会打瞌睡,原因就是他不是承办人。我曾带着学生在一个法院旁听四个案件,我发现审判长是最关心这个案件的,丝毫不懈怠,另外两个法官要么在打瞌睡,要么在低头看其他的材料,估计是自己当承办人的案件。我举这个例子是想说,中国的问题是什么,我们引进一个制度必须要考虑它的问题是什么,药方不对症药方就错了,可能会带来更严重的并发证。中国刑事诉讼问题与其说是人权保障不力,辩护不力,司法保障不力倒不如说是程序彻底被架空。比方说,合议制,合议制被承办人制度架空,就直接导致评议制度的架空,三大诉讼法中的评议制度实践中根本不存在。再举个例子,就是逮捕制,这里多说一点,中国的逮捕基本变成定罪的预言,这是96年刑诉法修改想解决而没有解决的问题,但是我们降低了逮捕的条件,扩大了拘留的范围,虽然我们采取种种措施试图是逮捕成为一种强制措施,可事实上今天,有两个证据显示逮捕基本成了刑罚的预言。第一,几乎所有公安机关考评干警都是按逮捕率来的,第二,只要被逮捕就等着立功嘉奖,当初云南杜培武案件就是一个活生生的例子。杜培武一被逮捕,公安机关就开始立功嘉奖,案件一移送检察院,这边就开立功嘉奖大会。什么意思?逮捕的一旦作出,侦查既告结束,逮捕以后不再侦查,就是为了维护侦查的期限,拖到期,案件移交检察院。逮捕本来是强制措施,是暂时性的,程序性的,保障性的,而实践中尤其是公开召开逮捕大会,使它具有了实质的意义。再举一例,看看我们,今天非法证据排除规则,非法证据排规则在我研究的所有案件中,我没有发现一例适用,尽管在我国最高院的司法解释中有这方面的规定,尽管不完善。那么为什么这个规则在实践中被架空?这个问题分析起来很复杂,简单说来,非法证据排除规则实际就是让法官审查侦查行为的合法性,可是在中国这是没有大环境的,司法的独立程度,公检法的关系,中国的法官敢审侦查的合法性么?这个问题是排除规则背后适用值得关注的问题。再举一例,排除规则的适用必须得有一套裁判制度,可是中国的法律有关于程序的裁判制度么?没有。非法证据排除规则根本不是需要完善的问题,因为它根本不存在。至于我们的对抗制,以及关于审判制度所做的一系列改革也好,包括证人出庭作证的改革也好,有一个问题难以回避,那就是法庭审判流于形式,因为我们的裁判结论根本就没有产生在审判当中,看看任何一审法院的法庭笔录,每当宣读证据的时候,法庭笔录都将其省略。书记员记录是这样的,参见侦查记录案卷第几行。有的法院笔录一共十几页,满卷都是这样的。我们都知道,案卷审判笔录是很重要的,二审审判很大程度上是要依赖一审案卷笔录的,可是我们法院一审案卷笔录很大程度上确是套用侦查笔录的,仅是对侦查过程的审核和确认而已。这样整个法庭审判不是被架空了么?所以我的第二点,总结起来就是,对抗制的引入改变了中国司法的面目,但一些根本的东西没有触动。最后一点,引入对抗制需要考虑的因素,或者说为什么对抗制的引入会带来这么多问题,没有取得成功。我接着虞平教授的观点再谈一些自己的看法,我觉得有以下几个问题可以考虑。首先,就得考虑要有一个有效的裁判机构,所谓的有效的裁判机构就是通过法庭审判得出有效的裁判结论,我并不认为只有陪审团制度才有对抗制,虽然我刚才说了他们是一对孪生兄弟,但是我们移植对抗制并不一定要移植陪审团制度,事实上在美国,很多州,没有陪审团,对抗制一样能运做,我们看看纽伦堡审判,看看最近拍的东京审判,都是对抗制,但都没有陪审团所以对抗制和陪审团制是有交叉的,陪审团存在只是可以更好的促进对抗。但是我觉得我们不引进陪审团至少应该有一个有效的裁判机构,通过这个裁判机构的当庭审判可以得出一个有效的裁判结局。这里有三个因素:一,法庭裁判者得有裁判权,如果向院厅长汇报,向审判委员会汇报,向上级法院汇报,整个审判都流于形式,还谈什么对抗制?这是一个司法改革问题,法院内部的行政体制不改变,对抗制的移植代价很高,成本很大效果有能如何,这是值得反思的,二,我觉得还得考虑法庭审判必须有一个最基本的集中审判,现在有的案件审了一上午后发现有问题就休庭,结果一休就是两个月,北京某法院审一个受贿案件,审完了,过了三个月有重新审,因为发现了新证据,结果任意休庭,任意终止审判。还有一点要注意,对抗制必须要有一个及时裁判制度,现在百分之九十五的案件是定期宣判,宣判与审判之间的期间,法院的自由裁量权太大。短的几十天,长的一年多。长时间不给结论,审完不判如何能就审判中的印象作裁判呢?这些因素就导致我们没有一个合理审判制度,尤其是定期宣判,使得裁判和审判结果没有直接的因果联系。这是第一点。第二点,我认为必须把定罪和量刑进行分离。对抗制只存在定罪阶段,量刑不存在对抗。像在英美国家,量刑阶段,被害人可以参与,检察官可以参与,传来证据,直接证据等均可参与,成了一个法官主导,各方参与的局面,对抗已经不存在了。通过专门人员宣读量刑报告,各方围绕报告进行辩论,这里不是对抗。所以我认为中国的刑事案件需要解决三个问题,定罪,量刑还有附带民事诉讼,难道三个问题都用对抗制?附带民事诉讼用对抗制能解决么?量刑用对抗制能解决么?那些前科劣迹在定罪阶段不能用在量刑阶段为什么不能用呢?所以我们要明白一个问题,就是对抗制要解决的是定罪阶段,我有个可能不太正确的判断就是,我认为自近代无罪推定等原则的对抗制实施以来实际上都是对定罪阶段进行的限制和约束。这对量刑是没有意义的。证据规则对量刑意义不大,证明标准,证据规则分配,传闻证据规则,口供自愿规则都是围绕定罪阶段的,中国现在定罪量刑合二为一的制度不改变,证明标准,证据规则,传闻证据规则,口供自愿规则,交叉询问规则怎么引入,或许可以引入,但太复杂。所以我认为,这是个障碍。三,的确得考虑辩护方的强大,对抗制有一个风险,就是如果对抗制控辩双方它的力量不均衡,对抗制的风险比职权制更可怕,职权制国家法官至少还有形式上的中立。积极的司法调查官至少可以兼顾控辩双方。大陆法理念中,像德国,检察官都要承担真实义务,既要追溯又要搜集有利于被告人的证据,实践中也许做不到,但它至少强调法官慈父般的家长形象,来主导整个法庭审判,所以辩护律师的水平不高的影响要比英美国家的影响要小。在英美对抗制中,陪审团不懂法律,法官消极裁判,这时如果辩护律师水平不高,或是没有辩护律师,那这个审判将不堪入目,就成了控方对辩方的这样一种单方的追究,就没有公平正义和公平可言。所以,英美对抗制的建立就一定要有一个证据展示制度的建立,否则没有办法对抗,也必须要有一个完善的法律援助制度,英国的法律援助率是全世界最高的,91年我到英国去,他们告诉我有一个大的企业竟然也向政府要求法律援助,当然没有批准,英国的值班律师制度,从侦查阶段,从逮捕24小时之后就可以介入,美国是有期徒刑以上要指定辩护律师。发达的援助制度才会有一个完善的对抗制度,中国现在,2005年北京的刑事辩护律师才只有25%左右,更不用说其他基层的地方。所以我说,对抗制的改革必须考虑律师的因素。最后一点,对抗制的引入还必须考虑检察官的地位,检察官的地位必须走向控方,而中国现在由于检察官有检查监督的外衣,所以,他在辩护质证方面是非常被动的,至今很多检察官都认为他的任务就是拿着卷到法院给法官,走个程序。律师只要稍微厉害一点就会令他哑口无言,虽然说近几年动用刑法第306条来追究律师的案件已经不多见了,但总体上,法官和检察官联合起来对付被告人的局面并没有改变。检察官不是从控方的角度出发来参与案件,而是从检查监督的立场上参与审判。二审就更不用说了,甚至至今还在争论死刑复核程序中检察官的地位是什么。检察官始终认为他们应该像大陆法那样既搜集追溯证据又要搜集对被告人有利的证据,大家想一下,这种思想如何与对抗制切合呢?对抗制要求控辩双方各自讲各自的故事,各负其责。而检察官享有监督权甚至是高于法官的监督权,这样如何能产生对抗呢?最后,我想谈一些方法论的问题,对于刚才提的三个问题,我有三个方法论上的体会。第一,在中国刑事诉讼上尽量减少要么褒要么贬的主观判断,中国现在有很多思潮,有的主张积极引入对抗制,还有的主张不移植,还有的人保持中庸。无非就是左中右,我们说这种左中右的应然性观点,它的科学性能有多少呢?问题是客观的,对策永远是主观的,我们要今天要作的是尽量对客观问题的研究,作为一个观察者,思考者,反思者,不要动不动就主张什么,这个对那个错。实际上,主张对的往往是理论上对的,实践中效果没有,都批评错的观点实践中可能效果还不错。我不是说这里没有真理的标准可言,我只是说我们过去的法学研究往往存在太多的主观价值标准判断,这是我们过去多年来的教训,导致很多研究没有办法深入讨论。所以客观的科学研究要求我们作一个观察者,多考虑是什么为什么,这种研究要比主观研究要持久一些。第二,应该关注中国的实践,中国刑事诉讼法条几乎全被架空,实践中没有意义,所以应该关注案例关注实践,到法庭去走一走,听听法官检察官律师的声音。了解一些客观知识,从经验事实出发,得出结论,不要只凭主观去臆想。因为一个没有发生的事情,去研究它是很容易走入主观性的。最后一点,我认为,社会科学研究应该走向概念化。大量事实,资料,案例,如果没有概念加以抽象,那么最后只能成为一个调查报告。调查报告贡献很大,但理论贡献是有限的。今天很多学者作实证研究,做得很好,走访了大量法院,得出很多数据,资料,一写就是几十万字的书,但是写完之后就会发现整个书没有红线,提不出概念。上升不了一个理念。我这些年个人觉得社会科学理论研究就应该给它以概念化,含义有两点,一,就是要多考虑它是什么,少考虑一些应然状态,因为应然的状态是一种立法应考虑的,我们研究过程中应该多做实然的考察。好多问题我们没有发现问题是什么就匆忙提出对策,结果就发现实践中运转不灵。二,应当尽可能提出带有自己标签化的理论模型,这是作出自己创新的契机。今年暑期在人民大学参加了关于刑事和解的会议,这在这几年中国是蓬勃发展,但是很多教授动不动就谈关于恢复性司法在中国的适用。这里说的有点不客气,本来这是中国司法的一场自发运动,不是由学者鼓吹的,它有它产生的原因土壤现实基础,而现在有些学者动不动就谈恢复性司法在中国的适用,这不是把中国变成西方的司法的殖民地么?这样怎么能作出自己的贡献?它和恢复性司法真是一回事么?我说这个的意思是,本来这是一个作出自己贡献的非常好的契机,可是却非要染上西方的色彩,这不是非常可惜么?尽管我不认为它是尽善尽美,但我认为这个问题至少应该从中国的实际出发,将它概念化,有的内容根本不是恢复性司法五个字所能概括的。以上的就是我要说的内容了,刚才这三点可能有点画蛇添足了,好,谢谢。

 

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