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| 内容提要: 12月25日，我院民商法前沿论坛在明德法学楼815室举行。 复旦大学法学院段匡教授应邀出席论坛并以“物权登记法律问题探讨”为题发表了演讲。中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授出席论坛。论坛由我院博士研究生熊丙万主持。
杨立新教授在致辞中代表民商事法律科学研究中心热烈欢迎段匡教授出席论坛并发表演讲。杨立新教授高度评价了段匡教授在传统民法和法律解释学研究领域取得的学术成就，并对他谦和的性格、严谨的学风、扎实的学问和卓著的学术成就表示赞赏。
在演讲中，段匡教授从我国《物权法》确立的新型等级制度出发，结合自己参与制订《上海市房地产登记条例》的经历和新近案例，对不动产登记制度作了严谨而细腻的分析。他说，物权法的颁布是我国立法史上的一件大事，目前，对于物权法如何在社会上更好的实施是我们面临的重要问题。这主要表现在拆迁问题和物权登记制度的具体操作上，对于物权登记的法律问题则主要表现在不动产登记上。
关于不动产登记审查的基本原则。段教授说，审查的内容主要包括权利和权利客体的审查，后者主要指对物理状况的审查。如有必要，登记机关可到现场进行察看，此即为对物理状况进行实质审查。德国、法国、瑞士、日本实际上都是采取形式审查的原则，但登记机关审查之前多有公证这一实质审查程序。段教授介绍，上海市在登记审查方面暴露出的一个重要问题就是对登记人身份确认方面的困难。对此，段教授建议仿效日本的做法，由公安机关向登记机关提供可核查身份证信息的终端，以供登记机关确认身份证件的真假。
关于预告登记制度，我国《物权法》规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。段教授认为，此项规定在适用中存在一定的问题，主要表现在：该如何理解债权消灭？如何理解预告登记三个月失效的问题？。他说，预告登记的失效应当由当事人主张，由法院判决，而不应由登记机关决定预告登记的效力。
关于异议登记制度，他说，比较法上的异议登记制度正处于被逐渐取消或范围被日益缩小的趋势。异议登记不仅存在于异议登记人和权利人之间，还存在第三人权利时，此时可能会引起抵押权的劣化。异议登记主要起警戒作用，本权利上存在异议登记并不能从根本上影响本登记的法律效力。
关于登记效力从何时发生的问题。我国《物权法》规定：不动产物权的设立、变更、转
让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。段教授认为，在登记申请之日到登记效力发生之日的时间段中，可能会使大量的购房款寄存在房地产市场等机构中，从而造成这部分资金不可用，无法做到物尽其用，对于金融市场的发展不利。
此外，段教授还对不动产登记机关的收费标准、物权法28、29、30条的理解、担保物权的善意取得制度、登记错误的损害赔偿等问题一一作了详细阐释，或举案例，或引法理，整个的讲座妙趣横生。
最后，杨立新教授对段匡教授的演讲作了精彩点评，结合自己参与制订物权法的经历和研究心得，对不动产等级制度中的若干问题发表了自己的看法。现场的气氛热烈，同学们争相向段教授请教，就预告登记的效力与破产债权的优先效力、登记错误损害赔偿的性质等问题进行了深入交流。（文/曹倩倩）
（编辑 贾晓旭 雍彬）
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主持人：程啸（清华大学法学院讲师、中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员）
程啸：尹飞博士忙于筹备咱们民商法中心的中德法学方法论研讨会，我虽然到清华工作了，但还是基地的兼职研究人员，因此他认为我还有义务过来干活，“命令”我来主持今天的讲座。
今天晚上我们非常荣幸的邀请到我国著名的民法学者复旦大学的段匡教授来给我们讲演！段匡老师在我国民法学界大家都是比较了解的，段匡老师在日本留学十年，对日本的民法以及我国的民法都有很深的研究。段老师写的《日本民法解释学》的系列文章在梁老师主编的《民商法论丛》上也连载过，相信各位也拜读过。今天晚上段老师给我们讲演的题目就是《日本民法解释学的启示》，下面欢迎段老师给我们作精彩的报告！
段匡教授：同学们，晚上好，可能同学们也注意到我曾经写过关于日本民法解释学的论文，可能也有一些同学没有看过，因为现在为止连载了五个部分。实际上今天讲的就是我差不多完结的第六个部分的内容，由于时间的关系，在我讲的过程中可能一些东西会有省略，反正以后大家还可以直接看我的论文。
一、日本民法解释学发展的背景。
日本民法解释学发展的背景是怎样的呢？在日本学者的观念中，民法解释学有广义和狭义两种理解。从广义的角度出发，所谓的民法学就是民法解释学。他们认为在成文法国家，所出的民法教科书和相关的民法论文都是对现行的民法制度从理论上、实务上加以历史的、体系的、理论的整理，由此便于人们更好的理解和适用民法制度。当然，法律制度是人创造的，不可能是十全十美的，也不可能一成不变。所以，民法学或者说民法解释学也在一定程度上、在一定的前提条件下对现存的制度起到弥补缺陷、推动和发展的作用。那么，从狭义的角度出发，日本学者认为民法解释学是在研究运用民法解释的方法论，在一定程度上就是研究运用民法解释的一种技术规范。
但是我们必须注意到一点，无论从那一个角度出发，这种广义的还是狭义的解释学，都是一定历史的产物。从这一点上理解，日本民法解释学的形成和具有一定的日本特色，不是学者的偏爱所成，而是一定环境下的产物。按照我个人的一些粗浅的见解来看，日本在明治维新时期起初选择的是以法国民法典为蓝本，继而由于国内政治和社会环境的原因，后来再度起草时基本沿用了德国民法典的体系。这有几个方面理由，首先，主要的原因是因为法国民法典是革命的产物，德国民法典是在体制不变的情况下向近代法转化的产物，在当时说来更为符合日本明治维新的需要。第二，是革命的产物势必会带来一定的粗糙，而德国一方面晚于法国近百年起草民法典，在一定程度上避免了法国民法典的弊病，另一方面严谨的体系、统一的制度对于自上而下推动变革的日本来说更为适宜。这是当时日本学者一致得从来的结论，当然，这种选择也是由于日本当时公法体制上的一种局限性。
但是日本维新在前后虽然在学者层面已经对欧洲法制有所研究，但是从社会层面来说还是白纸一张。所以在完成立法第一步后，日本就全面导入德国民法学的体系，并且这种理论体系的移植也影响了司法实务，从这个角度出发，日本明治维新后建立的民法教义学与德国民法教义学有类似的构造和性格。其中体现出不少日本自身的特性，这些日本自身的特性也为其今后的发展打上了烙印。下面看一下他们这种导入产生了什么样的结果：
第一，为了自上而下发展资本主义，就必须促进商品经济的发展，为此就需要构建商品交换的规范关系，而商品交换关系的前提又是以财产关系的权利归属体系为起点的。在这种必要的前提下，使封建财产关系要解体，就有必要继受欧洲大陆的近代的法观念是不可避免的。
第二，继受外国法以后还必须从逻辑上阐明制定法的内容。而这种阐明又是通过继受德国民法潘德克吞体系为媒介来实现的。德国体系的民法学又是围绕德国近代法权利意识而形成的。日本照搬德国民法典体系的结果为在社会上确立这种权利意识，贯彻权利关系起到很大作用。当然这种概念演绎的概念主义法学在另一方面也直接与日本当时君主立宪的官僚司法也有一定的联系。但是我们也不能否认这种严格司法的结果还是在一定程度上起到了保护私权的意义。还有一些其它的理由，由于时间的关系我在这就不加以论述。最近大家可能注意到，政法大学龙卫球老师写了有一篇论文，在一定意义上对概念主义法学的意义作了一个重新的评价，在国内这方面的论著表示很多。
正像他指出的那样，概念主义法学肯定有其历史缘由一样，日本引入德国民法也有其历史缘由。由于日本存在不同与欧洲国家的国情和社会传统，在民法典颁布之后，严谨的民法学体系和严格的解释方法使得近代法的观念能够在日本生根。虽然今天看来当时的解释理论有些是不合情理的，但是在贯彻一个新的制度上还是在整合各项制度方面，这种严格追求体系统一的方法还是起到了一定的作用。但是随着社会的发展，这种以德国民法学体系为蓝本的日本的民法学逐渐和社会现实发生了脱节，同时德国的民法学在上世纪的初期也不断受到自由法学的冲击，在加上第二次世界大战以后，发生了美国对日本的占领，在这种情况下，日本就出现了一个对过去民法解释学反省的这样的一个契机。实际上在上个世纪1950年代，日本发生了一个很大的法学争论，就是对民法解释学的争论。这个在我前面说到的已经连载的日本民法解释学当中有一些介绍，在这我就不多论述。但是这个争论实际上形成了一个全面、彻底否定概念主义法学的趋式，那么否定过去的民法解释学就需要建立新的民法解释学，而民法解释学究竟应该向什么方向去发展？就成为了当时日本学者的课题。而且实际上日本民法解释学的论证过程当中参加的学者并非局限在民法学者身上，在刑法、法哲学、法理学有很多学者都参与了这场争论，当然，前面说到的否认概念主义或者否定概念主义它是在一个渐进的过程中形成的。它基本上有这样几个阶段，有这样几个代表人物。
第一个是日本学者末弘炎太郎，他在批判概念主义法学的基础上构筑了承认法官造法的理论。提出法律预想的定型社会关系上承认存在制定法对法官的拘束，但是同时认为，在此之外法官有创设规范的自由。但是为了实现社会的平等，他认为德国式的三段论法还是有必要的。然后是我妻荣提出了著名的“法律构成外衣论”。实际上他和末弘炎太郎共同的讨论问题就是如何让法官从国家制定法的制度和概念体系法学的束缚下解放出来。但是这种解放出来的自由界限在哪，对此并没有探讨。在这样一个过程中就发展到了莱西三郎提出了一点，实际上这和美国当时现实主义法学运动产生的结果基本上是一致的。就是说在任何法律判断的上面都可能存在 “复数的法律判断”，从而否定了存在客观的唯一的正确的法律判断，由此产生了一个价值判断的正确性究竟在哪里的问题。
最终，民法解释学和方法论的观点达到了一个阶段性的终结，就形成了在我们中国主要有梁慧星老师介绍过来的与加藤一郎和星野英一为代表的“利益衡量论”。可以说他们走了一个从开始突破僵化体系将绝对化的法律体系通过将绝对化概念相对化来寻求法律自由发展的空间，最后以“利益衡量论”来划上句号。这可以说是七十年代为止，日本民法解释学发展的一个途径。但是现今的日本民法解释学主要开始于平井一雄（日本东京大学著名的民法学教授）对利益衡量论展开了批判，以他这个批判为契机实际上整个日本民法解释学被称为是一种回归。也就是从一个突破僵化走向自由，再从自由又返回到再来考虑究竟法律制度应该是怎么样的一个东西。这是我想介绍他们大致发展的一个脉络和形成的背景。
二、今天的日本民法解释学的主要特征。
1、对继受法的研究和在继受法上的争论
这实际上主要是盛行在利益衡量论形成的时代，它也是日本民法的一个特点。就是有很多民法研究都是围绕着民法规定究竟应该按照德国法的方式去加以解释，还是应该按照法国法的方式来加以解释，最初是从这个上面发端的。实际上这个问题就像前面说到的，日本一开始就是我们通常说的日本有两个民法，一个叫旧民法，实际上当然这个旧民法最后在议会没有得到通过。然后就是现在民治维新形成的民法典，这个被成为新民法，当时他们在这样区分的，实际上旧民法我们说过它完全是以《法国民法典》、甚至包括了由法国学者参与下起草的，但是后来又以日本民法学者为主编篡的现在的《日本民法典》，在体系上基本上按照德国法的体系去编撰的，在这样的情况下，一个是本身时间上的问题，有许多当时旧民法的，因为他们说是按照德国民法做，但是这个因为时间上等等一系列的问题，实际上起步的时候还是把法国民法式的为蓝本的这个草案作为起步的一个开端，从这一点上来讲它必定会给新的民法典带上一部分法国民法的烙印。
我们知道，日本民法典没有采用德国的物权行为理论，也没有采用德国的把登记作为不动产转让的生效要件，而是采用了法国的对抗要件主义。当然，这一点我觉得将来我们制定民法典在这两种体系中进行选择的时候可能也是要多加考虑的。当时，日本学者考虑的第一个问题是社会可行性问题，因为我们知道德国法比较注重市场交易安全，而且他们对理性思维的要求比较高，而日本作为亚洲民族来讲功利主义色彩浓厚，所以当时要考虑如果全面引进德国的物权行为理论在日本社会老百姓能否接受的问题。考虑的第二个问题，是日本当时的不动产买卖主要在于当事人自己使用，而不是用来交易。换句话讲，他如果不需要交易的话，就没有第三人的问题。而且在当时日本的人口流动并不是很大，不动产交易并不很盛行的条件下，应该讲，这种方式具有一定的合理性。还有，日本学者也考虑到，全面引进德国物权行为的话也会付出相当大的社会成本，因为日本老百姓这种权利意识带有亚洲人的想法。但是，日本一些学者后来在解释上硬是把德国的物权行为理论加到了实际上法国式的立法中去。虽然规定的是合意即可变动物权，但是他们却认为，要有一个物权行为，法律规定的这个合意是一个物权合意而非债权合意。后来这种解释被认为是非常荒谬的，但当时呢，当然到今天为止，日本学者从价值观念和法律的长期性来考虑，大都认为德国模式是最理想的，并且从政府也好，到整个社会也好，通过法律解释的引荐，实际上日本民法典已经形成了没有公信力的规定实际上有公信力效果的司法解释。这一点，我想在我们选择物权变动立法模式的时候常常会有一个同样的问题，就是这种模式的社会效果究竟是怎么样的。这是法律必须面临的问题，而不仅仅是一个理论问题，关系着一个制度能否贯彻。
日本民法解释学突破德国法，主要是以突破继受法的方式开始的。
我们不能把继受法仅仅看作是德国式的或法国式的。实际上，把继受法看成是法国式的或德国式的这种研究，使得日本原来引进的德国式的民法出现了相对化的结果。原来的民法作为一种绝对的体系是必须接受的，随着这些争论的开始，借鉴了许多民法的规定，它不再是绝对的，而是有了一个相对的倾向。这样以来，使得参照德国的日本民法的解释的幅度得到拓宽，并且在理解德国法时也从法律的构造和状况进行考虑。通过对继受法的研究，有时也很难明确起草者的意图。这时，日本学者就从日本法和德国法、法国法的关联的角度进行探讨；在另一个方面，从社会的需要以及司法效益性等等利益衡量出发，也就是说通过利益衡量和价值判断进行解释。总之，法国法对德国法的争论，在对传统德国式的解释的挑战并提示替代法国式的解释的同时，提出法国式的解释的着眼点更在于体系的形成，使得今天的民法解释能够得到相对化。
这些法国或德国继受法的解释，作为一种传统一直延续到今天。但是到今天，日本的民法典中没有过，甚至德国的和法国的民法上都没有过的比如产品责任、出借人责任等等，日本主要参照欧盟法或美国法。另外，在结合债权转让担保化和流动化问题上，即使认为民法的解释要吸收继受法的学者，也已经开始从其他途径上进行摸索。换句话来讲，这种对继受法的研究发展成对外国法的研究，借鉴的范围以不仅仅局限在法国或德国。到这里可以看出，日本对继受法的研究有一个特点，就是在继承传统的继受法的研究的基础上，也不断的发掘和借鉴其他国家的法律。
这里我想说一下，日本学者的研究非常仔细。最近我有一个非常大的感触。在五十年代，当时美国人认为死刑违反美国宪法，美国有过一个刑法案例，美国最高法院做出的判决非常暧昧，并没有很多说明。这个案例传到了日本以后，日本两个学者对其进行研究，提出美国最高法院今后可能在六个方面提出他为什么认为死刑不违反宪法。结果五年以后美国最高法院的判例证实了这一点，美国学者感到十分震惊，觉得日本学者研究的精细达到了顶点。在民法解释学的研究中他们也有这样的特点。
日本民法解释学的第二个特点，是他们把近代法观念看成是变动和变化的。
过去，他们经常把从欧洲引进的资产阶级革命后民法的近代化的观念作为民法解释的标准。在利益衡量论时期就一直有这样一种争论，这些争论围绕着很多问题。比如在第二次世界大战以后，日本把不动产的租赁权以及英国的租地农的经营作为近代土地所有权的参照模型，来将不动产的租赁权物权化，并且提出这种不动产的物权化就等于近代化论。当然，这些情况和欧洲特别是英国的土地制度的特殊性有关系，当时一直把这种参照模型作为他们理论的一种基础。但是到了上个世纪六十年代末期，这种参照模型随着历史的比较法的研究逐渐相对化，换句话说，就是把过去传统上的近代的民法的观念相对化，把它看作一种可变的标准。再有一个就是他把解释法律规范的前提的社会模型相对化，从而为民法解释的发展提供了宽广的余地。
那么第三个特点呢，就是日本学者在发展民法解释学解决新的问题的时候，在利益衡量论的时代，比较提倡法官造法，而且造法甚至走到了比较极端，事实上是让法官以社会上公认的意识去感觉，把这种社会一般人的感觉看作是法律的一般的判断标准。
不过，今天在日本的民法解释学中这里有了些变化。今天提出的是什么呢？就是我下面会提到的德国法的一种法的关联性体系立场，比如说，某一个权利，在传统的民法中都没有成立，但是今天在社会上产生出来，面对它，法官怎么去判断？学者们提出了关联性解释，实际上就是把各种权利中的共同的价值联系在一起来判断这个新权利的基础在那里。为什么我强调这一点呢，是因为这种观点与过去的立场不同，是把法的解释重新又纳入到法的层面中来。
接下来，我想说一下日本民法解释学在比较法中的位置。
日本民法解释学的位置究竟在那？前面谈到日本民法学在明治维新后照搬了德国民法学，应该说和德国民法是一种渊源关系，但是在以后的发展过程中实际上他们走了一个不同的归宿。在这里，我想通过做一些比较和解释，提供给大家一种资料性的东西。
首先，是德国学者拉伦茨在他的著作《日本的法思考和法观念》中以日本的公害判例和当时的利益衡量论的法解释学的争论为研究对象，在对比德国法学方法论的前提下，对日本的法思考和法观念做了一些探讨。
德国法学方法论，大家可能也知道，经过了概念法学、利益法学和今天的评价法学这三个阶段。第一阶段的概念法学是以法规无欠缺为前提的，即使法规没有规定的问题认为也可以通过概念的演绎、抽象寻找法规的构成。与此相对，经过发展，德国法学到了利益法学阶段，承认了法规的欠缺，通过一种不是盲从而是寻求历史上立法者对于利益冲突的意志来弥补欠缺。而今天的评价法学则认为，重要的不是法律规范中体现的立法者所规定的优先利益，而是立法者在立法过程中进行的对利益的评价。拉伦茨注重这种评价。当然，这三个阶段有所差异，但是共通的一点就是社会纠纷的解决只能通过法律的适用加以解决，目的在于排除法的适用的不确定性，排除法官的恣意。今天上午，在人民大学的中德民法方法论的研讨会上，德国学者在谈他们的民法解释学的时候说，德国学者提出法官造法问题时，他马上就会问法官造法的合理性在哪里，法官造法和三权分立的民主国家的宗旨是完全违背的。从这点看出，德国作为法治社会具有的法律思维特别强调最后要在法律的框架内解决问题，并非是迎合社会的需要。
应该对比的是，无论是日本的学说也好，判例也好，有一些很明显的特征，在于仅仅是从形式上赋予判决理由，并且在判决的理由当中宣示的仅仅是积极的问题，对于反对说的反论通常没有体现出来。而我们注意到，在德国的判决理由先说正的再说反的，最后才是法官的结论。德国（法院）通常是这样做出判决的，在法律有欠缺或漏洞的或者在（需要做出）法律选择的时候，他们通常是这样考虑的。就这种考虑正反两方面的意见的做法，我个人认为，今天他们的法律评论或者说法律论证理论实际上应该也是联系了这样的一种哲学思维观点的。
按照德国学者的观点，日本这种判例态度体现了民法解释的性格优先注重纠纷的事实要素，而将法的构成和构筑体系及论证都放到了次要地位，这反映了日本的具体的直观的传统以及注重功利和强烈的社会拘束感的思维。对于这种社会拘束感问题，按德国学者来讲正是违反了法律的解释不一定要完全迎合社会。总之，日本的法学方法论容忍了不是通过法规而是通过其他方面做出判断结论，而法律的构成仅仅是为了使该结论正当化，由此呢，法的理论化与体系化被排斥在外。
拉伦茨认为，日本利益衡量论实现的是日本社会的评价，是法外的价值，是把一般人的感觉一致作为一种目标，其结果是容忍了法外的恣意的评价，实际上就是说日本并非没有意识到法的欠缺，没有把法的继续形成作为一个独立的问题来考虑。就是说，法的欠缺，在德国法上来讲，是把法作为法的继续形成去考虑的，而日本没有这样的认识。
作为结论来讲，德国学者认为，日本的民法学法学方法论是对从他国进口文化的一种变态。虽然他们肯定这种文化变态有其从无批判的继受发展成为独自理论的积极的一面，但是总的评价是带有批判性的，认为其过分追求具体的妥当性妨碍了平等原则要求法的安定性与确定性。德国学者认为，轻视法源论，把评价标准置于法外，这主要还在于日本社会对民主、对立法委诸议会的原则有一种轻视的社会根源。
当然，德国、日本都有学者对日德之间的法学方法论作了比较，指出日本和德国在法学方法论上存在差异。按照日本学者对德国民法解释学的理解，他们认为，在德国，通说是以拉伦茨为代表的，按照他的学说，广义的法律适用的体系立解释基本分为三个阶段。首先把是否在法律文言的界限内作为区分的标准。在法律文言的框架内可能的不同意义上选择其中一种，换句话说，在法律文言的框架内需要做出选择时，就本身是第一阶段的法律解释。德国通说是，作为选择的标准，原则上采取立法者的意思说。第二阶段，在超越了法律文言界限的情况下，就以立法者在制定法律时是否有规定的意图来划分。如果立法者有规定的意图，就可以判断为法律的欠缺，法官有权按照立法者的计划加以补充。这是已不是简单的法律解释的问题，而是法律欠缺的补充，这是在广义法律解释中的狭义解释。如果相关的欠缺的事项在立法者的制定法律时没有规定的意图，或者立法者对制定规定明确表明否定的场合，法官进行内容不同的法创造时，就不能说是法律内在的一种展开，而是超越法律的法创造，在这样的场合，拉伦次认为，法官当然没有法创造的权力，仅仅承认在特殊的情况下可以进行这种创造，并且有一系列的条件限制和要求。
与日本比较，显示出德国解释方法论的特征是什么呢，就是德国的法律欠缺论。日本虽然在民法成立后引进了德国民法解释学，但是受德国法解释方法论的影响却不大。对于德国热衷研究的法欠缺论，日本并不注重，即使有的话所持的观点也有很大差别。在日本，一般把法律欠缺作为法官造法的前提，为法官造法打开了通路；在德国，认识到立法和司法存在紧张关系的情况下，一方面承认法官造法的不可避免性，另一方面却把重点放在如何对法官造法进行合理限制上。从这一点可以看出，德国和日本在法律解释方法论上基本立场不同。
举个例子来看，日本民法当中有一个关于土地工作物的规定，在特殊侵权当中。日本学者认为其类似与德国的规定，主要限于不动产上工作物的规定，实际上是不动产的问题。随着社会的发展，像飞机、大型机械那样的动产和土地工作物一样隐藏着危险，那么其瑕疵导致的事故，从法律文言的界限出发，能不能适用这样一个所谓土地工作物的规定？在这个问题上，假如按照日本式的观点来考虑的话，他们认为没有明确规定，从反对解释的角度来讲立法者把动产排除在外，即禁止适用这个条文，当社会发生变化时，对于这样一个空白领域，应该由法官造法。如果按照德国式的观点，从承认立法有欠缺出发，认为这是法律没有做任何规定的空白领域，换句话来讲，由于立法当时没有与土地工作物相匹敌的巨大动产，立法者也难以预见，为此没有明确表态，这就形成一个空白，所以就形成了这样的问题，如何去填补这个空白？这种承认法律存在欠缺的立法，实际上通常就承认法官在何种程度上有补充空白的权能。
从上面这两种不同立法的对比来看，对法律欠缺承认与否，也就是是否承认法官有依据裁量加以补充的不同，那么由此形成了新的问题，就是怎样决定法律的界限、法律的欠缺，以及在什么程度上承认补充法律欠缺的裁量权。前者的问题就是法律的界限在哪里？这在德国有很深的探讨。对此，作为德国的通说拉伦兹是这样认为的，首先文言的言语意义是划分可以作为法律解释来处理的界限。即，法条的文言中出现几个解释的可能性时，选择其中之一就是法律解释的问题。例如，德国民法典将债务不履行规定为履行迟延（第280条）和履行不能（第284条）两种类型。当出现了在这些规定中没有明确规定的以积极侵害债权为由请求损害赔偿时，是否予以承认就成为了问题。如果能在履行不能的概念中把积极侵害债权容纳进去，那就可以作为债务不履行的一种类型，作为法律解释承认其的损害赔偿。但是，法条的文言中不能容纳积极侵害债权的场合，也就是属于文言界限外，就当然不能作为法律解释承认积极侵害债权的损害赔偿责任。需要注意的是，积极侵害债权文言上即使不能容纳到履行不能中去，也并不等于这种文言的界限就能产生出法律欠缺。如果立法者在有关其他债务不履行的类型上有意思不予以保护积极侵害债权的损害赔偿的场合，可以作为法律解释否定了积极侵害债权。为此，有关积极侵害债权要承认其作为法律欠缺的问题，就需要具备没有被有意图地否定过，或者称为缺乏积极否定要件。再者，拉伦兹所说作为承认法律欠缺有必要的第三要件，就是立法者虽有意图或者有计划，但是实际上规定并没有象计划那样完成，立法者的计划与法律的规定之间产生了不一致。例如，关于债务不履行规定，立法者有意思试图通过民法典规定网罗所有的债务不履行类型，但是由于后来法律学的发展明确了还存在着规定以外的债务不履行类型积极侵害债权，出现了从立法计划出发的民法典规定不完全的局面。在这样的场合，法官被允许遵循立法计划（立法计划范围）承认积极侵害债权。立法者如果没有明确的网罗债务不履行类型的计划，立法者的计划没有明确，那么法官以欠缺补充的方式制定规则就是不被允许的，
上面是按照拉伦茨的说法作了一些介绍。当然法官在多大程度上可以进行补充，即使说法律欠缺是法的空白，但法官的补充事实上也是在制定法律，所以法官自由的决定其内容是不可能的，所以说前面拉伦茨的观点是只能遵循立法计划去补充其内容，并非承认法官可以根据其自由裁量权加以补充，所以需要对其加以界定。他认为，界限就在于法官应该受到立法者价值判断的拘束。
这里我补充的一点，通常来讲，德国法律学者认为，价值判断尤其是关系到社会全体利益价值判断，不能由法官，而应该由立法者做决定，立法本身就是一个价值判断。在这些问题上和日本的一些法律解释有很大的不同。在这我举个例子，在利益衡量论当中，加藤一郎写过航空器责任制度的问题。他认为，这种制度是日本民法典没有规定的法律欠缺，法官可以导入无过失责任。换句话说，加藤一郎的法律欠缺论是为法官自由造法的理论。这与前面所说的拉伦茨的法律欠缺论或者德国法的法律欠缺论有很大区别，德国是对法官自由裁量权进行限制的理论，而日本是对法官的裁量权进一步扩张的问题。
时间不多了，我就简单的再说一下。相对于日本的民法解释学，德国的民法解释学方法论可以概括为以下特点：德国民法体系中，从理论上来讲，除习惯法以外，把法源限制在制定法上。当然这种说法之争现在并没有多大的意义，德国也是这样认为，而且在法解释中注重制定法的文言之同时也注重立法者的意图。在传统民法解释当中，以类推作为法解释的手段也不予承认。在法的适用过程中，强调依据三段论方法和法规定中对事实包容的模式，重视保持解决个别事件与法体系全体整合性的法理论作用。在强调根据法理论形成的法律构成以及三段论方法包容模式的同时，对于法官的法律适用现在已经并非停留在对于法律的认识当中，而是发展到去发现法、创造法，这是他们民法解释学的普遍的共识。但即使这样，还是尽可能的限制法官，排除其恣意评价，追求一种各种主体的共感；同时为了验证一个判决的合理性，他们认为对于法官的判决要有一种追溯验证的可能性。通俗的来讲，针对这样的事实法官在上海做出这样的判决，那么在哈尔滨也是同样的。任何一个法官同样通过这样的一种思维方式应该得出一样的结论。这可以说是德国法学方法论的基本出发点。这种出发点在通过判例形成法的体系化以及统治中也基本得
从这些视角出发，可以认为德国法学方法论发展的趋势有可能陷入一种自我封闭的状态。昨天德国教授的发言也提到这一点。今天德国法学出现了突破口，实际上是两个，一个是欧盟法的扩大，第二个是对外经济贸易的扩大。德国正在重视欧洲法学新视点的背景上，探究各国法形成之前的罗马法作为普通法的作用，追求共同法传统成为德国民法解释学的新的趋势。欧洲合同法和欧洲侵权行为法受到注重实际上就反映了这个趋势。这种趋势是否可能成为德国淡化法教义学的契机，还有待历史去做评判。
与德国民法解释学相比，日本民法解释学的特征就非常明显了。但他们这种体系的缺乏性，同时由于更重的考虑个体、各案的公平性，淡化法学的整合性，实际上问题非常大的。
经过这样的一个发展过程以后，现在日本民法学又有了一些新的变化，当然这一系列的变化由于时间问题今天就不谈了。有一点大家可以注意一下，日本民法典最近正处于修正阶段，担保物权，区分所有权，以及相关的法都有变化，这些变化在某种意义上来讲也是一种回归。日本学者认为，在成文法国家，社会主要价值判断还是要由立法者做出。这可以说体现了一种新的趋势。
最后，再来看一下国内民法解释学的展开。
法律解释学特别是属于私法学的，从学问的历史来看可以说是有着值得夸耀的悠久历史的领域之一，如果自罗马共和国就有所谓法学者的学术活动算起，已经有着二千年的历史了。缘由于欧洲的各个大学，法学与医学、神学并列为三大学问之一。虽然有着这样辉煌的历史，或者说正是为此，这一、二百年间法解释学在重大的方法论上遇到了难题。有着哲学和逻辑学意识的法学者面对的最大难题之一就是法律解释学的客观性问题。学习法律的人都知道，法解释学与其他的学问同样，围绕各种各样的观点进行着争论，这种争论的结果无不对社会生活产生影响。
问题是围绕各自观点的法解释学上的争论，在相互对立的见解之中究竟哪个观点比较优越，如何给它一个客观的判定，或者说在什么程度这是可能的？换言之，哪一种观点能评价它是立足于客观的论据上。同时，随着我国法治体制的逐渐完善法院的地位被不断提高，这个客观性的问题又赋予了新的意义，即，不论法律和法院的重要性如何增加，如果法院、行政机关在法的解释、运用上欠缺客观性，恣意横流的话，那么制定新的法律，与之相适应的大规模司法改革将会变得毫无意义。
梁慧星《民法解释学》的出版可以看作是国内民法解释学的一个开端，此后，有关法律推论、法律解释学、法律诠释学著作、论文也有不少问世，尤其是近年来大量国外法学方法论的著作被翻译和介绍进来为繁荣我国的民法解释学确立了一定的基础，最近，梁慧星又出版了《裁判的方法》为民法解释学又增添了新的著作。但是，以上的著作论文直接联系司法实务，直接为解释具体案例的运用还是比较少见，更多的是集中在就方法论方法，主要体现为狭义的民法解释学。
为了探讨民法解释学在我国其实然和应然的课题，有必要从立法、司法以及司法队伍的现状出发进行一些必要的考察，从而为我国的民法解释学发展提供一定的方向。由于众所周知的原因我国目前还没有民法典，现行的民法制度主要由民法通则、部门单行法以及行政法规组成。民法通则在学术上被称为类似于民法典的总则，但是由于立法上没有明确，特别法成立时也不可能作为下位法以此为基本法来立法。为此，具体事件处理时，民法通则和特别法都有类似规定，法与法之间的竟合也成为法律适用上的问题。虽然，通说以特别法优先加以处理，但是其结果却造成了司法的不统一。尤其是侵权行为损害赔偿于交通事故损害赔偿以及医疗事故损害赔偿方面，同样是侵权行为，但是其损害赔偿的效果却差异很大。换言之，死伤的方式不同，导致结果也不同。当然，原因很多，立法上的原因也是其中主要原因之一，由于我国除少数法律以外，大多由主管行政部门起草，部门利益高于社会利益的情况出现也是难以避免的。立法上的问题影响了司法上的适用，再加上司法人员素质的参差不齐，没有比较体系化统一的解释就更加剧了现实中的司法不公正的问题。现实中社会对司法不公的看法，除个别源于司法腐败以外，其中主要原因之一是立法、司法中没有体系、没有统一，直接导致了社会对与法治的不满。
前述德国法学方法论中将各种法律适用、解释分为三个阶段，其一，一般的法律解释；其二，法律欠缺的弥补；其三，超越法律的创设。为便利起见，将其运用于中国的环境做一些探讨。
首先从一般的法律解释开始，如前所述，相比20年前，虽然不尽完善，但是中国已经初步建立了民法制度，已经不是完全的无法可依的阶段，需要注意的是如何通过法律解释来弥补制定法中缺乏整合性、统一性、体系性的问题。目前，我国出版的大多数民法学教科书，以参照成文法的民法学的体系（虽然有的来自台湾、日本，包括编排方式有异，但基本上都是源于德国民法学的模式）将现行的民法制度加以罗列，编排。在这里笔者用罗列和编排，是为了突出还没有将松散的制度有机地统一到体系中去，并且没有形成为民法学的体系。虽然，可以说这种努力的结果将现行的民法制度凑数式地汇总到体系中去，对于从体系上认识中国民法制度有一定帮助；但是，一方面由于这种教科书本身的缺陷，另一方面，在我国，学术、教学对司法实务影响有限，对改变上述司法中不整合，不统一的局面没有起到多大的作用。当然，这方面的努力并非没有，举例来说，梁慧星在论及消费者保护法时，把消法中规定的欺诈与一般的欺诈联系起来论证，这可以说是把法律行为中欺诈概念加以整合、统一的创举。由于笔者寡见，类似的研究很少看到，但是这种将松散制度中的各种规定关联起来加以考察，给予定位、定性，对创造我国自己的民法体系会有很大的帮助。本身体系化，统一性、整合性是法治社会中法律面前人人平等的内在要求，如果不在理论上、实务中将其贯彻下去，就不能根本改变我国目前的司法状况。
在中国，作为法律缺陷的弥补和超越法律的创设主要体现在最高人民法院的司法解释中。虽然个别法院在具体案例上有一些创举，但是由于判例在我国的地位还悬而未决，难以作为先例发生相应的影响。同时，最高法院的的司法解释的一大部分，从形式上看，已经不是就个案形成的判决，而是广泛的具有立法解释意义，甚至到了取代立法的地步。虽然，我们国家不强调三权分立，但是现代社会起码有个权力分工，超越宪法付与的职责所做的解释其效力如何？还是值得思考的。另外，其解释的权限，限度，价值判断乃至方法论如何也是值得考虑的问题。例如，邓小平提出让一部分人先富起来，并没有规定任何界限，可以理解为没有任何上限，这一提法并且成为现今的政治纲领。但是，最高法院关于人身赔偿轻易地给出了赔偿限于平均收入的五倍的标准，其这种判断，也体现了其价值取向违背了社会的要求。同时，有些解释还显示出部门立法的倾向。当然，在这里提出问题，其意在说明最高法院的司法解释也有一个方法论的问题。
最后，想说的是正因为存在这样的现状，就有一个从方法论上探讨我们编纂民法典的余地。目前，个人的意见，在理论上探讨民法典之余，似乎应该从这三个角度探讨一下，这次民法典编纂究竟目的何在。第一，公法和私法的区分问题，例如所有权主体的区分，自然人的区分，国有土地所有权不能流通，无须放在民法之中规定，等。第二，权利宣言与行为规范的关系，第三，作为历史的产物，如何正确理解我们今天需要的民法典。
那么日本民法解释学能给中国的民法解释学提供一些什么样有益的启示呢？中国与日本有一些相似之处，市场经济体制下的法律制度对于两国都没有历史的渊源。移植的市场经济制度与现实社会之间存在两重性，在坚持制度框架下，需要一种比较灵活的法律运用的方法，以此取得社会的认同。另外，社会变革的价值取向，要求为了贯彻一种新的制度，又必须要有严格的法律解释，以此来实现法律的价值。在这方面，如前所述日本从德国移植了整个民法学的解释体系，为建立市场经济下民法权利体系铺平了道路。虽然，这种解释过于僵硬，对法律制度的发展和现实的运用带来一定的问题，但是，从历史的角度来看它为建立市场经济下市民社会的建立发挥出了很大的作用。当然，这种严谨体系的法解释带来的负面影响是一定程度上阻碍了社会与法律适用的同步发展。为此，二次大战后，日本的法律学家花费了大量精力，力图摆脱这种理论体系的影响，从各种角度摸索一种一种有自由度的民法解释学；并且，在达到利益衡量论后，又出现了一种回归。这些带有历史意义的经验都具有很大的参考意义。由于中国社会还面临一些自己的特色，就是在立法上，现有的制度缺乏体系性和统一性，各地各级法官缺乏全体认同的法学思维方法和适用法律的解释方法，带来的问题就是司法难以统一，并且很难得到社会的认可。从大陆法解释学角度来看，制度的先天缺陷需要法官在运用中、适用中加以适度弥补，这需要给法官一定的裁量权。同时，个案差异过大的判决同样也会带来司法不公的弊病，这又需要一个严谨的解释学体系。为此，笔者认为，面对几重矛盾的中国社会，除了司法制度的改革，培养高素质的法官以外，确立一个比较完整的、比较严谨的又有限度自由的，并为法学界乃至司法、行政界有所共识的法律解释方法是一个当务之急，否则立法完善、司法改革将会事半功倍，这是由于恣意解释、适用上的参差不齐同样也会带来司法上的不公正。
由于时间的关系，上面断断续续的和大家介绍了我自己的一些观点。谢谢大家！
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| 出处:501会议室 |
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