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程序法学
“企业破产与重整法国际研讨会”研究综述(下)
汤维健
上传时间:2002/12/3
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十六、关于破产清算
哈默先生认为,破产立法应将注意力集中在清算上。人民法院不能在没有人申请的情况下,就直接宣告进入清算程序。对于抵销权应当作出规定。破产财产的变价方案由管理人提出后,如果还要债权人会议和法院两道关批准,则拖延时间,不利于破产程序的高效进行。对管理人应当充分信任。管理人有充足的经验,职业上可靠。财产变价方案应由管理人决定。
在清算顺序上,工资和社会保险可以通过其他途径加以解决。有的国家就作如此规定。这样做有两个好处;一是工资可以确保,因为有时破产财产还不足以支付工资。政府在支付工资后,可以作为新债权人加入分配。二是对其他普通债权人有利。
税款不能享有优先受偿权,这已经成为各国发展趋势。当然,对此要深入讨论,这是政府政策的导向问题。
免责应从狭义上理解,它仅对自然人而言才有意义,对法人则无必要。对自然人免责应符合两个条件:一是过一定的时间;二是债务人诚实、善意,积极与管理人合作配合。一般而言,有两到三年就可考虑免责。免责与否与偿还债务之间无必然联系。如果偿债多就免责快,这就像到饭店里点菜一样,主观性较强。免责的根本含义是什么?就是对消费者、对自然人在破产后解除债务负担。按清偿比例高低决定免责快慢,这是不能成立的。
约翰·李斯先生认为,哈默先生所谈的观点是有道理的。自然人破产无非有三种情形:一是消费者破产;二是个体商人破产;三是投资者破产。香港是规定在四年后免责。
李曙光先生认为,管理人制度被推出来后,不要带上浓重的中国烙印。管理人具有独立的法律地位,不要回到过去的清算组。应当让管理人成为破产程序的中心。实践中,有的律师不愿当管理人,因为报酬低。我们的破产法要防止这种现象出现。
叶军先生认为,对破产人未履行的双务合同,管理人有权决定解除或者继续履行。对于破产人未履行完毕的合同,管理人也应有权决定解除或继续履行。定金也是一种担保形式,管理人决定解除合同,如果对方当事人已给付定金的,应当以定金双倍返还作为别除权。对于合伙企业与合伙人的破产,合伙人的债权人与合伙企业的债权人,在各合伙人的破产清算程序中地位平等。独资企业的破产与出资人的破产也有同样的问题。
汤维建认为,管理人提出破产财产的变价方案,不必要同时取得债权人会议和法院的许可。二者之间只要有其一就可以了。从效率这个角度看,管理人提出方案后应取得法院认可。在破产清算顺序中,可以对破产人的工资、保险费用及其他费用明确列举,而不宜授权行政部门随机决定。破产和解协议不能成为执行名义。
肖冬女士认为,在破产清算时应考虑职工利益。国有企业的职工对国家作出了重要贡献,在破产时应考虑到他们的利益。建议单列一章对职工安置问题作出规定。
王欣新先生认为,职工安置问题是国家的问题,不是债权人的问题。国务院发布的两个“通知”,实际上将职工安置看作为债权人的问题。
应当规定在一定条件下债务人有提出破产申请的责任。德国就是如此。否则可实行职权宣告主义。债务人不申请破产,而债权人又不申请,只有强制破产对其最为有利。财产变价方案,只需监督人同意即可。对于不得抵销的情形应当列举周全一些。
葛毅先生认为,与其它程序一样,破产程序也有一个称之为“当事人原则”的概念。破产申请只能由债权人或债务人提出,由他们根据自由裁量权作出判断。对于申请人的申请,法院只能接受,不允许法院代替原告或被告提出请求。依职权宣告破产不符合市场经济法则。以前除法国有此做法外,其他任何国家都没有这类做法。法国的做法是这样的,法院在审理民事案件时,发现有破产原因,就将案件移交于破产法院,但不是宣告破产,而是一种正常的破产程序。
邹海林先生认为,破产法中应建立完整的实体法制度。管理人中心主义与对管理人实施制约的关系要处理好,不能影响管理人功能的充分发挥。但监督人应予监督。它们之间是监督与被监督的关系。至于免责,条件应当宽松,不能有清偿比例的要求,也不能过长。
叶军补充认为,和解债权人不能依据和解协议申请法院强制执行。依和解协议未清偿部分,应作为破产债权行使权利。
石静遐女士认为,关联公司的破产债权应当劣后考虑。实践中,有的母公司是子公司的最大债权人,它们参加破产程序申报债权,对外部债权人是不公平的。因为,子公司正是在母公司的操纵下而陷入破产境地的。国外也有相同的立法例。应将它与可撤销的交易行为一并考虑。

十七、关于破产和解问题
库柏先生认为,在给破产和解这个概念下定义时,应当明确它究竟是针对什么主体而适用的。如果企业法人也可适用和解程序的话,那管理人就会避免使用重整程序,而利用和解程序来解决。应当开宗明义地规定,和解适用的主体范围。企业法人不应当成为和解主体。和解只能适用于个人合伙或业主而不能适用企业法人,因为企业法人已经可以适用重整程序了。这样就可将和解程序与重整程序区别开来。
从时间范围来看,只要破产程序没有终结就可随时申请和解。在和解程序中,应当听取管理人的意见。在通过和解协议时,通过的比例不能要求太高,目前规定的出现会议的半数通过以及占无财产担保总额的三分之二,比例太高了,很难通过。其比例应当与重整一致,都只要有两个二分之一就可以了。另外,还要在破产法中考虑事先决定的和解程序,这种和解程序是破产程序发动以前的和解。这是非常重要的。英国也有这种程序。
李曙光先生认为,原来有一个观念,认为破产法中一定有清算、和解与重整,但是这种观念现在看来是错误的。破产和解的规定应当取消。因为,从我国传统文化上看,当事人以讼为耻,他们如有纠纷,也会在法院外和解。有了法院外的和解,就不必规定法院内的和解。从各国规定的趋势来看,美国、日本等国已经不实行破产和解制度,我国也没有必要实行。从实践中看,我国自从破产法颁布后至今,一个破产和解的案件也没有,所以立法规定它是无意义的。破产法中只要规定清算和重整就可以了。一个法律应当是一个具有可超作性的法律。我国自从规定和解程序一来就没有出现过一起和解案件,这可充分说明这一点。
汤维建认为,破产和解制度应当加以规定。因为从历史上看,破产和解是在破产清算制度产生后而产生的,它具有独特的功能,可以预防企业破产。这个功能是破产清算和重整所无法替代的。破产外的和解需要所有债权人同意才能成功,属于协议和解或自愿和解,而破产中的和解则是强制和解,它要牺牲一部分债权人的利益或违背一部分债权人的意愿,其目的是保护债务人的合法权益。世界各国的破产法一般都是由清算、和解与重整三大内容构成的。
奥布利女士认为,破产法中应当考虑破产的可能性。和解的主体与破产清算的主体原则上应当是一致的。只要具有破产能力的人都应当可以申请和解。重整则不然,其适用范围应有所限制,在我国将重整的范围限定于企业法人是有必要的。
王欣新先生认为,利害关系人提出和解申请有两种情形,一是在申请破产的同时申请和解。二是在申请破产后再申请和解。这两种情形都应当加以规定。在和解程序中应当强调管理人的作用。

十八、关于重整
哈默先生认为,凡是进入破产程序的案件,只有很小一部分进入重整程序。一般而言,这种比例为15%到20%。但有的国家也可能下降为5%。所以破产程序主要是对清算来规范的。但是,现代破产法不能因为重整率低就不加以规定。如果将很小比率的企业重整好的话,也是很值得的。这说明破产重整制度具有了有效性。
重整程序的目标有三个方面:一是恢复企业原状,二是恢复企业的偿债能力,三是恢复企业的经营能力。重整程序有一个快慢的问题。但是,不能通过贷款或延长贷款期限的办法来进行重整,因为,这样做实质上仍然是拖延中的清算。立法有一个价值取向问题,是否鼓励有效的重整或恰当的重整。
重整程序首先由申请开始。提出重整申请和重整方案是重要的。提出的重整方案,应是法院通过审查能够认定它是一个可以取得成功的方案,是一个恰如其分的方案。这是需要迈开的重要一步。只有对有可能取得成功的企业,才能让它进入重整程序,因为重整程序是成本较高的程序。法院通过行使审查权,应当过滤一部分申请重整的案件。法院应有能力胜任这一种工作。如果把这一工作交给法院处理的话,对法院就要提出更高的要求。立法上还要规定重整得以进行的条件。
从英国近期的经验来看,申请人需要提供大量的证据,说服法院重整计划是可以实施的。应当就申请人应向法院提供的证据及初步方案作出具体规定,将它们清楚地表述出来,否则,法院不知道如何进行审查。还有一部分国家,如美国,其法律中并没有法院过滤案件这一个环节的要求。按照美国破产法第11章的规定,任何人只需要提交一个申请就可以进入重整程序了。在进入重整程序后再提交正式的重整方案。对这个方案是否批准,则不是法院的事,而是债权人会议决定的事情。在澳大利亚,重整申请能否进入重整程序是由管理人决定的。
曹思源先生认为,重整是否可行是一个非常复杂的问题。由法院决定,任务是相当艰巨的。重整是有风险的,如果失败,债权人的受偿利益可能远不如清算好。既然要债权人承受因重整而带来的损失和风险,那最好的办法就是把是否重整的事情交给债权人会议决定。正如格言所说,自己的判断,自己承受。
现在我们不必过多强调重整。强调重整的人所持的理由是,国外都有重整,重整是一个国际性趋势。但殊不知我国是一个发展中的国家,是一个由计划经济向市场经济转轨的国家,这个特点在我国加入WTO以后会更加明显地凸现出来。现在不是破产企业多了,需要挽救;恰恰相反,我们的破产案件实在是太少了。从对美国的跟踪调查研究来看,美国的破产率是1%。我国的破产率是相当低的。这里有一个统计数字,我国破产案件在全国的受理数分别为:1989年89起、1990年32起、1991年117起、1992年428起、1993年710起、1994年1625起、1995年2344起、1996年6233起、1997年4515起、1998年6148起、1999年4593起。破产比率为千分之0.6。所以,我们需要加大破产的力度。建议在名称中去掉“重整”二字,保留重整条款,强调债权人的利益。
吴春生先生认为,重整重在挽救企业。从外国来看,重整率有15%到20%。法国也突出重整。法院在重整中是同债权人、关系人、监督人等讨论的,是十分慎重的。如果将重整申请直接排除在门外,就不可能进行重整了。
李曙光先生认为,美国1999年共有130万破产案件。其中120万属于自然人破产,10万件属于企业破产,在企业破产中,有30%的案件进入重整程序,其中有一半是获得成功的。我们应将国有企业的破产和其它企业的破产区别对待。沈阳15年中只有125家破产。中国加入WTO以后,由于市场经济的发展,企业是有一个重整的问题。但是,要区分债权人协议的重整与司法程序的重整。这两种重整是有区别的。同时我们要重视研究股东派生诉讼和集团诉讼。要理顺管理人、监督人和债权人会议的关系,建立管理人中心主义。重整人既可以是会经营的债权人的律师,也可以是原企业的负责人。
王卫国先生认为,在社会主义市场及的初级阶段也有一个重整的问题。重整制度成立的理由有三:一是运行中的企业价值大于清算中的企业价值。二是利益与共的理论。债务人与债权人的利益是一致的,拯救企业就是拯救债权人。三是社会利益理论。将职工推向社会,会影响财政收入。
在重整的门槛上,无论法院、债权人会议还是专家委员会,都难以判断企业是否能够重整成功。对于小企业不适用重整。重整的计划必须在12个月内提出。法院对重整申请的审查仅仅实行是审查。立法上可以对重整申请提出一些要求,但并不意味着一定能够重整成功。
曹思源先生认为,重整计划表决未通过,由法院裁定认可,是违反公平原则的。
库柏先生认为,重整是应得到认可的。在重整程序之初,应当规定一些规则,为法院打开这道重整之门提供一个标准。但这仅仅是最初规定而已,重整能否进行,关键取决于债权人会议。重整保护期12个月还不够,在需要时可以延长,但申请人需要提供一定证据。在重整保护期,需要变卖担保标的物保存价值时,由谁来作出判断。是由抵押权人还是由管理人还是由法院?在重整中,应规定债务认可以注入新的资本金。需要贷款,再次需要担保权人的同意。对债务人再举新债,应作出具体规定,不能太泛了。由于债务人的法人机关及其他工作人员的行为,致使管理人无法执行职务的,能否成为终结重整程序的一个理由呢?立法上应规定重整可以采取的具体方式。重整是否可以采取企业分立的方式进行呢?企业合并会导致拉朗配式的结合。法院裁定认可未通过的重整计划,仅仅考虑债权人所获清偿不低于清算比例是不够的,还要考虑其他因素。对重整计划的分组表决,通过的比例不能太高。
汤维建认为,重整不必在名称中表述出来,但是重整是要具体加以规定的,其篇幅不能太小。为了防止重整程序被滥用,立法上应明文规定申请重整的条件。这些条件既有程序方面的,也有实体方面的。法院对重整申请的审查既是形式审查,又是一定意义上的实体审查。在进入重整程序的时候就要进行把关,不是一申请就可以进入程序。将这个把关权交给法院独自决定,法院是否能够胜任这项工作?在目前的司法背景下,法官能否适当地做好这项工作。交给债权人会议决定,债权人也难以胜任。因为这涉及到许多技术性问题,重整能否成功的判断是一种专业性判断。最好的办法是设立一个由法官、债权人代表或监督人、管理人以及其他专业人士组成的专门委员会共同决定。在这里就应把好关,否则成本太高。
吴春生先生认为,进入重整程序的门槛太高了,会影响重整的实现。门槛低了,就有一个保护少数债权人利益的问题。
库柏先生认为,债权人会议通过重整计划,仅需有出席会议的二分之一并代表债权总额二分之一,就可以了。分组表决,可能形不成统一意见。能否去掉出席人数的要求?如有不同意见,可向法院提出请求。
王欣新先生认为,12个月的重整保护期太长了,仅仅提出重整计划方案不必要这么长时间,否则,债权人利益得不到保障。有3-6个月就可以了。在重整程序中不得行使担保权。作价提存的意义何在呢?这不利于保证债务企业充分使用资产,是一种资源浪费。替代担保一定要为债权人所能够接受。在重整程序开始前成立的并已经开始履行的双务合同,管理人也应有权决定是否解除。强制批准重整计划必须附加担保条款,而且应由第三人提供担保。如果法院裁定认可重整计划,而重整失败了,低于清算比例的部分,应由谁来负责?
葛毅先生认为,管理人对职工应有决定是否继续聘用的权利。管理人可以决定减少用工人数。德国法律规定,在重整后的前四个星期,管理人不得降低工资,不得减少职工人数。
库柏先生认为,职工的问题是比较敏感的问题。任何国家都有这类问题。在破产立法中,应将重整能力的恢复与企业职工的结构两方面结合起来考虑。英国曾经有一个瓷器业的破产案件,该工厂有500名员工。重整后认为必须减少职工人数,减到300人才行。后来减到300人,重整成功了。工会很高兴。这是英国同类企业中唯一的一个通过重整救活的企业。比利时《劳动法》规定,不能减少职工。所以,比利时一件重整的案件也没有。应将长期利益和短期利益结合起来,为了确保长期利益,必须牺牲短期利益。
王欣新先生认为,对职工劳动债权应从两个途径加以限制:一是限制最高额,另一是拖延清偿的时间。我国应采取第一种途径,应限制企业管理人员的高薪。
王卫国先生认为,中国已经参加了劳动保护方面的国际公约,该公约规定破产时对职工保护的最低限度的要求,其中就包括应当全额清偿劳动债权。许多国家都有关于职工保护的规定,我国立法应正视这个问题。破产立法中应有一个条款规定,管理人可以在一定条件下解除雇工下岗。破产重整的方案规定一般应是提示性的,而不是强制性的,因为每一个案件都有其特殊情况,不可能统一规定。我国破产法的名称可以称为《中华人民共和国企业无力偿债法》。1994年德国破产法的名称也修改成这样了。
李曙光先生认为,在法院决定是否同意重整计划前应举行听证会,体现各方利益。对此有两种结果:一是批准或不批准重整计划,另一是对重整计划再度修改。如果再度修改重整计划,那么,再次批准的程序也应加以规定。对法院裁定认可重整计划后,如果需要对重整计划进行调整,也应有一个程序。
马瑜女士认为,劳动部有一个《企业经济性劳动裁员的规定》,在重整中需要裁员可以此为根据。

十九、关于简易程序
约翰先生认为破产法中应有简易程序的规定。对哪些破产案件可以适用简易程序,应有一个数字规定。香港规定是20万港元以下适用简易程序。应仅仅考虑债务人的财产数额,而不必考虑债权人的人数。在香港,有40%-50%的案件是适用简易程序解决的。简易程序中不必要召开债权人会议;可以由私人操作该一程序;清算人的工作较多。

二十、关于法律责任
书面意见认为,破产立法中应增加制裁逃废债务行为的条款,使对逃废债务行为的监督和制裁有法可依,从而更好地体现维护债权人合法权益的精神。应当加大恶意破产行为的打击力度。
库柏先生认为,破产法中不仅应规定刑事责任,还应规定民事责任。在破产法中应并用胡萝卜和大棒政策。胡萝卜政策如免责、重整、和解等,大棒政策就是指违反破产法规定的法律制裁。比如说,该申请破产不申请破产,中饱私囊等等,就需要大棒政策。法律不是要使企业公司的经营变得更困难,而是要惩罚它本不该做而却做了的事。英国有一个《取消管理人阶层资格法案》,该法案规定在一定期限内,经理人员不能从事企业管理工作。
葛毅先生认为,罚款的数额应当提高。可以有下限,但上限要高。应实行不知者不为过的原则。惩罚的幅度不能太大。公司在12个月前一般难以判断是否将会进入破产程序。既然难以判断,法律就不能追究。在德国,如果债务人已知破产原因,而不向法院申请破产,则必须对一切损失负责。这与诸如6个月的固定期限不同。
李林女士认为,实践中,有的主管机关不让企业申请破产,或者地方政府不批准破产申请,在这种情况下,对它进行制裁是不公平的。
叶军先生认为,在确定法律责任时应考虑到主观性这个因素。可以根据恶意的程度,决定罚款的倍数。
石静遐女士认为,应当加强对董事责任的规定,增加民事责任。同时加强对普通债权人的保护。
王华彬先生书面认为,这几年辽宁省对数百户国有企业实施了破产,其中相当一部分企业是由于管理不善造成的。职工对此反映强烈,纷纷要求惩治前任厂长、经理,这也是破产企业职工上访的一个重要原因。不惩治前任腐败,难以教育后人,难以平民愤。因而建议,一是凡造成国有及国有控股企业破产的,都应请审计、监察部门对破产原因进行深入、细致的调查,对此,在法律中应作出明确的规定。二是在处理方面,法律规定的条款应再细致一些,惩罚应再严格一些。经查实,确属企业董事、经营者的责任应严肃处理,该降职、撤职的降职、撤职,有违纪行为的移交纪检监察部门处理,一定时期内不再从事企业经营管理,构成犯罪的,移交司法机构追究刑事责任,永远不得再从事企业经营管理。

“企业破产与重整法国际研讨会”研究综述(下)

二十一、关于国有企业的破产问题
书面意见认为,在市场经济条件下,破产企业的职工不应采取由政府安置的方式,但政府有责任把促进劳动者就业作为政府的重要职责,可以通过职业介绍、职业指导、职业培训等多种途径帮助劳动者再就业。
还有的书面意见认为,破产法中应对国有企业破产后的职工安置问题作出具体规定。如职工安置办法、费用来源及相关的配套措施,使之具有可操作性。国有企业破产最大问题是无法做到关门走人,关键是原破产法规定职工安置费不在第一清偿顺序,近几年国家政策规定企业破产要将职工安置费列入优先受偿范围。实践证明,这种做法有利于保护职工权益,维护社会稳定。建议草案根据这种政策,将职工安置所需要费用列入破产第一顺序清偿。也有的单位提出,国有企业破产,职工安置问题不能回避,建议草案单列一章。
肖冬女士认为,应当增加一章专门规定“国有企业破产”。立法的指导思想既应考虑到问题的一般性,也要考虑到问题的特殊性,对国有企业职工的安置涉及到社会安定和社会公共利益,涉及到破产程序能否顺利进行的核心问题。现在企业对劳动债务拖欠严重,职工安置费较低,企业的后勤设施移交地方管理较难,企业资产变现难,如军工企业等,工会不参与破产程序,会发生冲突。所以,应对国有企业的破产作出特殊处理。将职工安置费上升为法律作出规范。企业破产方案和实施方案应经过职工代表大会同意。工会的财产应由上级工会接受。

二十二、关于修改企业破产法的指导原则问题
曹思源先生认为,就整个破产法而言,修改破产法应坚持四项基本原则:
1、 要考虑到破产法在颁布后的先进性:破产法的修改一定要体现出它的先进性,不要一颁布就显得落后了。比如,对于自然人破产,依现在的方案,只要向前跨半步,就可以涵盖了个人破产。如果不规定个人破产,整个破产法律体系就显得不完整了。消费者破产的问题很快就要出来了。法律对此应有反映。所以,破产法的适用范围应扩展到自然人。
2、 要充分体现破产法的特殊程序法性质。破产法既是实体法,又是程序法。凡有关破产的法律规范,均应在破产法中加以规定。在分配顺序中不宜出现“其他法律、法规规定的”这样的字样,因为“其他”是个框,什么都可以往里面装。
3、 应实行债权人自治原则。债权人会议表决通不过,也不能由法院决定,否则便是没有道理的强制。
4、 破产法功能的有限性原则。破产法不能解决所有的问题。比如,对失业工人的救济问题,可以通过“失业救济法”、“社会保障法”、“保险法”等法律来调整。破产发并非万能的,应当加强破产法的配套立法。
李曙光先生认为,破产法的修改应坚持这样四条原则:
1、 应以保护债权人为中心。
2、 应以管理人为中心。
3、 应具有实践中的可操作性。破产法不是专家法、学术法,而应是实践法。
4、 应加强破产法的预防性,防止破产欺诈。
王欣新先生认为,应将破产清算、和解与重整分为三大块加以规定,避免体系上的混乱。
库柏先生认为,第一,破产法的制定在中国无先例可循。因而在制定之时应注意学习外国经验,但是不能照搬照抄。
第二,应当增强破产法的可操作性。实际上破产法应经常修改,英国每隔两年就要修改一次。
第三,要时刻注意到立法的前瞻性和预见性。
王华彬先生书面认为,我国从1956年完成社会主义改造以后,一直到1978年改革开放之前,所有的企业, 无论大、中、小型,一律为国有企业。改革开放20多年来,由于我国实行了多种经济成份并存的经济政策,外商独资、合资合作、股份制、股份合作制及民营企业陆续产生。但是,就辽宁省而言,非公有制经济所占份额相对较小,国有经济仍占绝对多数。国有企业的破产有其特殊性,在对国有企业实施破产时,不仅要考虑债权人的债权如何得以保全,更要考虑职工队伍的安定。同时,不同类型的国有企业破产所遇到的问题也不一样,污染严重企业要考虑环境治理问题,资源枯竭型企业还要考虑地区产业转型问题,独立于城区的工矿企业还要考虑社会职能的移交问题等等。因此,国有企业与私营、合伙企业适用于同一个破产规定不妥。建议:一是将现行的有关政策吸纳进来,或者对国有企业破产单独列一各章节;二是对资源枯竭的矿井关闭破产,由于其为非独立法人,也应单独列一各章节。
注释:
P.阿洪、O.哈特、J.穆尔著:《论破产程序之改进》,载吴敬琏、周小川等著:《公司治理结构、债务重组和破产程序》,中央编译出版社1999年6月版,第185页。
 

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