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程序法学
“企业破产与重整法国际研讨会”研究综述(上)
汤维健
上传时间:2002/12/3
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2001年8月20日至8月23日,由全国人大财经委召集,在国内外破产法专家和有关部门领导和人士的参加下,在吉林省长春市召开了为期三天的“企业破产与重整法”国际研讨会。大会对2001年1月完成的《中华人民共和国企业破产与重整法》(草案),进行了广泛的研讨。该“草案”共分13章计170条。章目分别为总则、申请和受理、管理人、债权申报和调查、债权人会议、债务人财产与别除权、破产费用和共益债务、破产清算、和解、重整、简易程序、法律责任和附则。与会者对以上题目发表了意见,讨论热烈,取得了有效成果。以下就会议中讨论的主要问题及相关意见作一综述。
一、 关于修改破产法的重要性与迫切性
由全国人大财经委经济法室牵头起草的《中华人民共和国企业破产与重整法(草案)》,在2001年完成最新稿以后,已于近期印发给国务院有关部门和各省、自治区、直辖市人大财经委征求意见。截至5月底,共收到国家计委、国家经贸委、财政部、劳动和社会保障部、中国人民银行、外经贸部、最高人民法院、国家工商局、全国总工会、全国工商联和各省、自治区、直辖市人大财经委等单位的36份意见。从这些意见的反馈来看,多数单位认为,随着我国社会主义市场经济的发展,经济生活发生了深刻的变化,现行破产法的历史局限性及其缺陷日益突出。比如,适用范围太窄仅限于国有企业;对国有企业破产后,如何处理因历史原因形成的特殊困难和问题,特别是职工安置问题,缺乏相应的法律规定;条文规定比较原则笼统,缺乏可操作性,迫切需要加快破产立法,争取早日出台。但也有个别单位认为,目前条件尚不成熟应暂缓出台。
从国际范围看,各国的破产法度面临着一个修改问题。“目前,整个世界对破产程序不满意。英、法、美都在积极考虑对破产程序进行改革;东欧国家必须为其新经济制定破产法,在法律选择伊始就费尽脑汁,眼下又对最初的某些选择甚感不满,正在进行变动;欧罗斯最近实施了一部破产法,这一法律看上去比较繁琐,并包含着西方破产程序中的许多缺陷”
与会代表一致认为,中国进行破产法的修改,应当提上议事日程,并希望尽快通过。

二、 关于破产法的名称问题
现在草案的名称为《中华人民共和国企业破产与重整法》。对此与会者有不同意见:
王卫国、吴春生等赞同意见认为,目前我国破产法中加上“企业”二字是适当的。因为,如果没有“企业”二字,易使人误以为本法的调整范围扩大到自然人破产。但本法并不准备调整自然人的破产。破产法的调整范围只能涉及企业破产,包括企业法人、合伙企业与个人独资企业。合伙企业及个人独资企业的破产,势必涉及合伙人及投资者个人的破产。因为合伙人与投资者对合伙企业及独资企业承担连带责任。虽然这两类企业的破产要连带追究投资者个人的责任,也只是因其企业破产连带追究,而不是直接规范这类个人投资者的破产。
这种意见还认为,目前破产法中应突出重整的地位,这主要是考虑到国有企业改革已进入关键时期,一方面要防止一些企业为了自身的利益搞假破产真逃债,另一方面也要防止破产造成大量职工下岗引起社会动荡,有必要对那些濒临破产而又符合国家产业政策、有挽救希望的企业予以重整挽救,这也符合国际上逐步重视重整立法的趋势。鉴于以上两点,该法的名称应定为“企业破产与重整法”。
但也有学者反对这种意见,认为破产法的名称中不应出现“重整”和“企业”的字样。原因是:破产法的修改工作是从1993年开始的,那时还没有完全实行市场经济,带有历史的局限性。15届4中全会后,我国国有企业进行战略性调整。我们并不反对破产法中规定重整制度,但是不应把它提高到放在破产法的名称中的高度。另外,该法的名称中还应把“企业”二字去掉,现在破产法草案已经将其适用范围扩展到合伙企业和个人独资企业,离自然人破产只有半步之遥,不需要花多大功夫就可以将破产法的适用范围扩展到自然人。而将破产法扩展到自然人,花一点时间,是很值得的。曹思源发表了以上意见。
有学者对这种意见补充到,我国现在破产机制尚未成熟,不应过分强调企业的重整。企业重整制度应建立在破产机制相对成熟的基础上。在破产法的名称中出现“重整”字样,会给人过分强调重整的印象。现代意义上的破产概念,各国都是在广义上使用的,它包含了破产清算、和解与重整三大块制度,破产法这个名称中不用特别说明,就可知它已包含了重整制度。如果在狭义上使用破产的概念,那么就应当将“和解”也列举在内,否则会给人以我国破产法没有规定和解制度的印象。但是,这也没有必要。美国破产法包括了三大方面的内容,也只是使用一个“破产法”这个词。另外,我国应当对消费者破产这个问题加以考虑。在破产法中对个人破产进行调整是必然趋势。自然人破产方面已经有较丰富的研究成果,立法者应当将它们反映到立法中来。汤维建发表了以上观点。
反对的意见认为,有人建议从名称中去掉“重整”的字样,这会给人们造成一种印象,中国破产法仅仅规定了清算,而没有强调重整。澳大利亚学者哈默(Ron. Harmer)先生发表了这个观点。
另一种意见认为,对于法律名称,“破产”的概念中既包括了清算又包括了重整,但是中国的情况比较特殊,在破产法的名称中突出“重整”概念,可以向国际社会发出一个信息,表明中国破产法中不仅有清算,而且还有重整,这是有好处的。英国学者尼尔·库柏(Neil Cooper)先生发表了这个观点。
一种意见认为,关于名称要不要加上“企业”与“重整”,是有争论的。刚才听了外国专家的意见有启发,加上“重整”二字,可以向国家社会提供一个信息,中国法律中不仅有破产,还有重整,现在的名称是不错的。吴春生发表了这一看法。
李曙光认为,在名称方面,可不可以采用一种折衷的观点,即称它为《破产与企业重整法》。这样可以两方面兼顾,既给自然人破产的发展留下了口子,也突出了企业的重整。

三、 关于破产法的适用范围
现行破产法的适用范围涉及所有的企业法人。多数意见认为,这个范围应当扩大。鉴此,“草案”将破产法的适用范围扩大,包括:1、企业法人;2、合伙企业;3、个人独资企业;4、依法设立的其他营利性经济组织。同时规定,因合伙企业、个人独资企业破产而导致其合伙人或出资人连带破产的清算,也适用破产法的规定。
对于这一规定,有人认为是很有必要的,但是由于合伙企业与个人独资企业的投资者对企业债务承担无限责任,规定这两类企业的破产实际上等于承认自然人的破产,而我国目前尚无自然人财产申报的配套制度,如何确定自然人的财产真实数额,进而确定其是否达到破产界限,需要进一步考虑并作出规范。
有人认为,破产法的适用范围应采取商人破产主义。草案规定适用范围仅局限于企业,虽然也有“依法设立的其他营利性经济组织”的表述,但这一表述并不能包括现实经济生活中存在的大量个体工商户和农村承包户。有些个体工商户和农村承包户,无论是从经营规模还是规范经营上比较,并不亚于合伙企业和个人独资企业。因此,建议将破产法的适用范围扩大到所有的民事主体,或包括个体工商户和农村承包户在内的所有商事主体。
有人认为,作为公益团体的财团法人,特别是私立医院、学校和社会中介服务机构,也存在资不抵债需要破产的问题,应将这类机构的破产也纳入本法的调整范围。
在研讨中,哈默先生认为,在本法的适用主体上比起以前来有非常大的进步,看到这一点非常高兴。对于国有企业的破产与其他非国有企业的破产一视同仁,这是非常重要的。
曹思源先生认为,破产法的适用范围应当扩及自然人。
李曙光先生认为,民事主体应当平等,将破产法的适用范围仅限于草案的规定还不够,应预留一个条款为自然人破产打下基础。如美国破产法就有消费者破产的规定。在我国进入WTO以后,外国商人进入国门,应当对自然人实行破产,对所有民事主体平等对待。
哈默先生认为,有人建议实行自然人破产,我看是可以的。自然人破产主要是消费者破产。对于消费者破产的规定有两种可以选择的方式:一是将它与企业破产合并在一起加以规定,另一是将它与企业破产分别开来规定。但是必须记住的是,消费者破产与企业破产是不宜混合在一起规定的。它们各有特定的内容。消费者破产与企业破产在处理方式上不尽相同。在同一部法律中加以规定,是相当困难的。可以设立专门一章规范消费者破产问题。
库柏先生认为,从美国的经验来看,消费者破产的比例目前已经相当之高了,如果将消费者破产也规定于其中,资源浪费相当大,程序的有效性不能保证。自然人破产涉及免责问题,但在什么清偿比例下获得免责需要讨论。此外,为了使广大人民接受消费者破产的事实,也需要进行法制宣传。
汤维建认为,实行自然人破产是一个前瞻性的选择。

四、 关于破产立法的指导思想
草案规定:为了公正审理企业破产案件,保护债权人和债务人的合法权益,维护经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定本法。
哈默先生认为,破产法应当规定立法目的。目前的这一规定是可以的,但如果多写一点更好。指导思想上应当体现鼓励企业重整的发展方向。现代破产制度的一个非常重要的一个特点便是,鼓励企业重整。
曹思源先生认为,不能过高地抬高重整的作用。一方面不要在名称中规定“重整”二字,另一方面要顾及债权人利益的保护。
高晋康先生认为,建议在其指导思想这一条加上“高效”二字,公正和高效是法院审理破产案件的两个重要价值。

五、 关于破产界限的问题
草案规定:债务人不能清偿到期债务的,依照本法规定的破产清算程序或者和解程序清理债务。债务人停止支付到期债务的,推定为不能清偿,但有相反证据证明的除外。企业法人具有前两款情形但有挽救希望的,或者有不能清偿到期债务可能的,可以依据本法规定的程序进行重整。
有人认为,该草案规定的破产界限简单明确、易于操作,与国际通行做法相衔接。实践中达到这一界限的企业,并不意味着必然破产,是否申请破产,取决于债权人或债务人的意愿;即便申请双方也可以选择和解、重整程序。这样规定有利于充分保护债权人的合法权益,并使陷入困境的企业早日寻求解决方案。
也有人认为,草案规定的“债务人不能清偿到期债务的,依照本法规定的程序清理债务”不够妥当。目前我国80%的企业不能清偿到期债务;并且这样规定还可能与“能清偿而不清偿”发生混淆,建议再同时加上“资不抵债”的限定。
哈默先生认为,为了使破产法达到预期目的,应当使债权人或债务人能够非常容易地启动此一程序。债务人提出破产申请非常容易,因为没有任何人比债务人更清楚自己是否达到不能清偿到期债务的破产界限。但是,相对债务人来说,债权人就不甚清楚债务人的财务状况。应当规定由债权人证明破产原因。债权人申请破产,必须满足一些基本条件。比如,债务人不能履行到期债务,债务已经到期,债权人发了催款通知书,经过催款,债务人还没有还款,这样就可以满足申请的条件了。在这样的条件下,可推定破产原因。立法上也可规定一些标准型条件。
李曙光先生认为,对于重整的原因,草案规定“有挽救希望的”,何为“有挽救希望的”?比较含糊。建议取消此一含糊概念。立法上不应有含糊概念。
王欣新先生认为,立法上要不要规定“债务超过”这一破产原因。这是比较适当的破产标准。在《公司法》中实际上就已经规定了该一原因。在公司进入清算后,清算人如果发现企业法人不能清偿债务的,应申请破产。因为这是将到期债务和不到期债务合在一起规定的,实际上便是债务超过。
库柏先生认为,对于不能清偿到期债务的情况,应当如何证明,立法上应加以规定。“资不抵债”这个标准应加以规定,资不抵债不是审计出来的,而是对资产合理地估价所得的结果。破产原因应当规定得具有操作性。对于所有的企业、所有的经济性实体而言,要使它们运用破产原因的规定比较容易,不能过于麻烦。
曹思源先生认为,“有挽救希望”这个概念难以判断,建议取消。
汤维建认为,在破产原因中应当加上一条“资不抵债”。资不抵债是对企业法人而言的破产原因,是一种推定。债权人提出该原因后,债务人可以用实际行动或其他证据推翻该一推定。大陆法系国家已经将“不能清偿到期债务”这个实质性原因和两个推定,即“停止支付”和“资不抵债”,作为固定的公式加以规定。这是在破产原因立法上的规律,应当接受。“有挽救的希望”不能取消,因为这是企业进入重整程序的实质性原因,无论企业法人是否能清偿到期债务,如果要进行重整,必须要有“挽救的希望”。故仅规定“有不能清偿可能”还不够,还应同时规定“有挽救的希望”。
王欣新先生补充认为,债权人申请破产不能加上“经中介机构审计”这样的条件,因为在实务中难以做到,债务人不会同意对它进行审计。只能要求债权人合理估价,这样有利于对债权人实行保护,有利于债权人提出破产申请。

六、 关于破产案件的管辖问题
草案规定:破产案件由债务人住所地人民法院管辖。
有的书面意见认为,世界各主要国家的破产法和我国台湾、香港地区的破产方面的法律,对破产案件的级别管辖作出了规定。考虑到我国破产案件涉及的面大,数量也较大,加之当前审理破产案件存在的个别法官素质不适应和地方保护主义干扰等问题,因此对破产案件的级别管辖应作出规定。这种观点认为,除基层人民法院管辖的以下案件外,破产案件应由中级人民法院管辖:可以适用简易破产程序审理的案件;因合伙企业、个人独资企业破产而导致其合伙人或出资人连带破产的案件。
有的书面意见认为,对破产案件的级别管辖,可与经济案件的级别管辖同步,破产法对此可不作具体规定。
曹思源先生认为,我国人民法院审理破产案件应当参照美国的做法。在美国,破产案件由独立于州法院的联邦专门法院审理。我国的破产案件应当由最高人民法院统一受理。然后由最高人民法院分处于各地方的分院具体处理。这样就可以克服地方保护主义。全国人大可以作出这样的规定。
李曙光先生认为,我国应建立独立的破产法院系统,这是专门法院,进行巡回审理,这与住所地管辖标准是不矛盾的。仅规定“住所地”还不够,从其他国家的立法经验来看,我国破产法还应规定“营业地”、“财产所在地”这样的地域管辖标准。
哈默先生认为,法院的管辖应当规定得非常清楚,使法院容易判断。
王欣新先生认为,应当在立法中明确规定“级别管辖”的标准。由于我国目前地方保护主义比较严重,必须通过级别管辖的规定来有效地预防这种现象的发生。这种规定不应当留给最高人民法院以司法解释的方式解决,应当在破产法中直接规定。
哈默先生认为,对于管辖法院的问题,由专门的法院系统或者像现在这样由普通法院中的特殊机构来处理,都是可以的。
李曙光补充意见认为,由高级人民法院来决定是否受理,这种作法是可行的。武汉就是如此。
吴春生先生认为,应当将级别管辖规定在中级人民法院这个级别,基层法院少受理一些。法官的素质目前还不是很高,需要强化对法官的培训教育。

七、 关于人民检察院的监督问题
草案规定:“人民法院审理破产案件,人民检察院有权进行监督。
王欣新先生认为,不仅要规定人民法检察院监督的原则,还要规定检察院监督的具体方式。最高人民法院曾经发布司法解释,认为检察院对破产裁定的抗诉不应受理,因为没有法律根据。
汤维建认为,民事诉讼法是将检察院的监督作为一项基本原则加以规定的,破产法也应加以规定。民事诉讼法规定检察院的监督方式为事后监督,对生效裁判提起抗诉。破产法也应当对生效裁定可以提出抗诉,否则利害关系人没有充足的救济权。不仅如此,司法实践中,最高人民检察院还在试点搞事前监督,即对涉及社会公益、人数众多或涉及国有资产流失的案件,赋予检察院提起民事诉讼的权力。民事诉讼法的修改正在研讨之中,在研讨中,相当多的人认为应当确立检察院提出民事诉讼的权力。如果民事诉讼法修改后规定检察院可以提起民事诉讼,那么,破产法中就应当相应地规定检察院对破产案件的提起权。所以,检察院对破产案件的监督应当有两种方式。
库柏先生认为,对于检察院的监督不应当作出过细的规定。检察院干涉法院会产生不太好的漏洞。对人类而言,对方究竟错在哪里,想象力是无止境的。

八、 关于跨界破产的问题
草案规定:人民法院依照本法开始的破产清算、和解与重整程序,对债务人在中国境内、外的财产有效。在中国境外开始的破产清算、和解、重整程序,对债务人位于中国境内的财产有效。当事人申请在中国执行本程序,应经人民法院裁定许可。有下列情形是一的,人民法院裁定不许许可:1、该国与中国不存在相关的条约或者互惠关系;2、该国程序违反中国的社会公共利益;3、该国破产法及相关法律中的实体性规定与中国破产法存在重大差异,并可能损害中国债权人利益;4、人民法院认为应当考虑的其他因素。
汤维建认为,该规定是落实了普及主义的原则,是一种进步的立法例,应当充分肯定。
邹海林先生认为,该条规定的“例外情形”未能穷尽。而且将这一条规定放在总则中不合适。
石静遐女士认为,跨界破产比较复杂,内容较多,应单独设一章加以规定。现在的草案中实际上采取了有限度的普遍性原则。普遍性原则与地域性原则是跨界处理中最基本的内容。对于这两项原则的孰是孰非,国际上已经争论了几十年。实际上,跨界处理并不在于这两个基本原则的选择。仅有这条规定在实际中是难以操作的。跨界破产程序的承认不可能是全面的。跨界破产程序分为主要程序和辅助程序两类,我们只能承认主要程序,不可能承认辅助程序。应当在承认的破产程序前加上“债务人为中心”这样的限定词。

九、 关于人民法院依职权宣告破产的问题
草案规定:有破产案件管辖权的人民法院在审理民事案件或者民事执行过程中,发现债务人有达到破产界限的情形,可依职权宣告债务人破产。
德国学者奥布利(Kerstin Olbrich)女士认为,规定人民法院有职权开始破产程序,而没有经过债权人或债务人的同意,这不符合市场经济规则。而且这样规定,也排除了利害关系人申请和解与重整的可能,故应当取消此一规定。
哈默先生认为,人民法院依职权发动破产程序的规定,理解起来比较费劲。
汤维建认为,人民法院依职权发动破产程序违背了私权自治原则。这等于是法院自己提出了破产申请。应当取消该条规定,或者加上一个限定性条件,人民法院在取得债权人或债务人同意后,宣布进入破产程序。

十、 关于破产申请的问题
王卫国先生认为,在受理程序与受理的效果这个问题上应强调两个原则。一是集体清偿原则,另一是有利于企业拯救原则。自动中止在破产宣告后就不发生效力了。由于重整制度的缘故,而削弱担保权的效力,在各国是共同的。当然,在不同国家会有不同的结果,有的国家强调担保权的行使,如美国;有的国家强调社会利益的维护,如法国。这些规定往往涉及不同利益的冲突,需要平衡。
哈默先生认为,债权人申请破产,有义务就下列事实加以证明:欠债的事实;催款通知的事实;逾期未履行义务的事实。
应当将债权人的申请和债务人的申请区别开来规定,立法对它们所要求的条件与提交的材料是不相同的。
破产申请及受理后,一切有关债务人财产的执行程序及诉讼程序应当自动中止,而不必要法院作出裁定。债务人提出破产申请时,应提出一个同时声明,程序中止自动开始。
债权人提出破产申请应当注意四点:一是要证明不能清偿的事实;二是由人民法院决定是否受理,并通知债务人;三是人民法院决定是否受理应当召集双方当事人及其他利害关系人召开听证会;四是一旦决定受理,程序自动中止。
王欣新先生认为,提出破产申请和提出重整申请的主体应有区别,有的国家规定董事长也有权和义务提出破产申请。破产程序开始后,抵押权人依然可以行使抵押权。和解本身都不能限制行使抵押权,而仅仅有和解之可能,就限制抵押权的行使是不恰当的。在重整程序中,别除权是要受到限制的,在实践中,不限制抵押权的行使不会影响重整程序的进行。债务人如果要防止抵押权的行使,可以直接申请重整程序。
李曙光先生认为,对申请人的撤回申请应当补充规定一个申请的时间。抵押权在重整期间应采取保护措施。法院受理破产案件后并非所有的民事诉讼程序均应中止,有一些诉讼应当排除在外,如环境污染诉讼等等涉及社会公益的诉讼。
周昊先生认为,对于国有企业的破产,国务院有两个文件规范。与此相关的问题有两点:一是在启动破产程序时,债务人提出破产申请要不要经债权人同意,以前规定不需要经过对方同意。但实践表明这样做有失公平。这说明文本的东西与实践的东西之间存在差异。
对于应予否认的其他损害债权人合法权益的行为,是否包含企业分立的行为。在实践中,有些企业以企业分立为名,行逃避债务之实。但是如果不允许企业变更,似有干预企业经营之嫌。
汤维建认为,应当将债权人提出破产申请和债务人提出破产申请区别对待,二者在程序上、条件上不尽相同。应当规定当事人提出申请的条件,这些条件正是法院受理的标准。
申请人应有权撤回破产申请。在法院受理破产案件前,申请人撤回申请,是其当然的权利。应当将申请人撤回申请的时点规定在法院宣告破产以前。当然要规定一些条件。
破产法中不必将公告规定为一种原则性条款,而仅在例外时作出规定。也就是说,在需要公告时就明确规定公告,不需要公告时就不加规定,就推定无需公告。即使将公告作为一项原则,立法也要前后一致,不能有时突出规定需要公告,有时规定无需公告,有时不加规定。
保全程序是否在法院受理案件后,也同执行程序一样予以中止,不无疑问。因为保全程序可以移交。立法上应当就破产保全的问题作出规定。在破产申请提出后至法院受理时,应当设立破产保全制度予以补救。
邹海林先生认为,在破产案件受理后就限制别处权的行使理由不够充分。这样势必降低了担保制度的信用水平。对于可撤销的行为,应当区分行为类型,在期限上分别作出规定。《合同法》第74条也规定了撤销制度,有些内容是相同的。
公告是破产程序中一种基本的送达方式,无需公告的应当特别规定。保全程序在受理后也应中止,否则管理人不能行使管理权。
石静遐女士认为,应当区分关联交易与非关联交易,就可撤销的交易行为分别作出规定。
奥布利女士认为,利害关系人应有权提出重整申请。在申请书上应当区别债权人的申请和债务人的申请。它们在内容上是有区别的,所应提交的材料也有所不同。在德国,法院只接受这样的申请:即明确申请人的利益所在,并说明破产申请的理由与原因。说明申请的理由,是为了债务人可以提出申诉意见。
在法院受理破产案件后,民事强制执行程序和诉讼程序应当中止。这样规定的宗旨在于,保护债务人财产的完整性,便于公平清偿,并有利于和解与重整的进行。应当借鉴美国和日本经验,将中止的时间规定在申请之时,而不是在受理之后。

十一、关于破产管理人的问题
草案规定:管理人有具有必要专业知识的人员担任。
书面意见认为,草案中借鉴国际做法,对管理人、监督人、重整执行人等当事人作了规定,但对他们的法律地位、任职条件、报酬、应承担的责任、管理人由谁监督等均未作具体规定。为便于操作,建议对这些内容尽量予以明确。
书面意见还认为,草案应明确人民法院指定管理人,可以是一人,也可以是数人。管理人为数人的,应当指定一人为负责人,或规定不超过五人的奇数,以过半数形成表决结果。
朱少平先生认为,管理人制度的意义重大。主要应当规定管理人的产生和条件。立法上可以就管理人的资格作出更具体的规定,但更细的规定应交国务院确定。管理人的考试办法由行业协会确定,国务院或国务院有关部门授予管理人执照。
王卫国先生认为,关于管理人的法律地位问题,有的国家用“破产财团”这个概念,将它看作是破产财团的法定代表人。管理人在破产法上是一个法定机构。在法院和管理人之间应建立一个制约关系。
库柏先生认为,建立管理人制度对于有效的管理破产程序是至关重要的。如果破产程序规定的很好,而且有效率,但是如果管理人不得其人,也是不行的。立法上应明确规定可以充当管理人的条件和标准,仅仅规定哪些人不可以当是不够的,并非只要不是骗子都是可以当管理人的。管理人应当不偏不倚,应当正直,应当具有独立的品格,并且应当具有较高的专业水平。管理人可以是律师。应当培养出一大群管理人。这些管理人应当在不同领域中是学有专攻的。管理人应当对商业管理有充分的理解。应当能够对整个案件从一个专家的角度予以审视。管理人应当实行行业管理,对管理人应当考试后发放执照。对管理人不能仅仅规定一条标准,从外国的经验看,对管理人的要求是相当高的。应当明确规定管理人的职权。管理人的报酬虽然可以由法院决定,但必须有一个标准和指南。管理人由法院指定,但债权人会议应当有权罢免管理人。
李曙光先生认为,应当实行管理人中心主义,对于管理人的地位一定要规定明确。美国规定,管理人是债权人的总代表。管理人应当代表无担保债权人的利益。同时应明确管理人的资格。这种资格的授予,有的国家是由行业协会,有的国家是由政府职能部门的破产管理署,有的国家是由法院。香港采取第二种做法。执照应由政府部门给予,而资格由行业协会授予。
海外的清盘人员能否来中国执业,这需要研究。清算中的管理人与重整中的管理人应当有所区别。重整中的管理人可以由原企业的负责人担任。美国破产法典第11章中规定的“占有中的债务人”制度,可以由我国借鉴。
邹海林先生认为,管理人制度是非常重要的,应当对管理人的资格加以明确规定。对于管理人与债权人会议的关系,也应当明确。同时应明确规定管理人的职权,并处理好管理人与监督人之间的关系。
吴春生先生认为,并不是说不是坏人都可以当管理人,对于管理人应当规定三个条件;一是专业知识;二是经过培训;三是获得充业资格。我们应当研究一下英、澳、德等国家的管理人制度。管理人必须经过债权人会议的认可,经法院批准才可担任。管理人的报酬由法院来决定,可能是公正的,也可能是有问题的。
高晋康先生认为,团体能否作为管理人,如律师事务所等等。对于管理人的报酬,应当由法院依法确定。
王欣新先生认为,管理人与债权人会之间应有一个制衡关系。债权人会议一旦提出异议、免职的建议,法院必须同意。同时应强调管理人的责任,如果管理人执行职务造成损失,应当承担赔偿责任,否则,债权人的利益得不到切实保护。
库柏先生介绍道,英国的管理人资格比较复杂,管理人应当从政府指定的机构获得执照。具有会计师、律师资格的人可以充当管理人,其他人符合条件也可以当管理人。作为专职管理人,必须首先通过专业特殊考试,并具有三年以上从事破产事务的经验。管理人每年应当接受至少50小时的培训,并向保险公司进行责任保险。如果没有进行责任保险,则需提供担保书,以确保管理人可以负赔偿责任。如果管理人不称职如何办,过失能否承担责任,这些都是要研究的。
哈默先生介绍到,在澳大利亚,对于管理人制度是实行双轨制的。一是,设立管理人公共办公室,由政府出资,作为政府机构运作。这些机构的官员可以从事管理人的事务,英国也是这样。另一是,私人领域的管理人。法律对充当这些管理人的资格作出了明文规定。充当这样的管理人,必须具有特定的教育背景,具有一定的学历,获得法律、商业或其他专业的学位,在个人的品行上,至少不能有犯罪的记录。管理人可以由法院任命,也可由律师协会发给执照。在澳国,实践表明,大多数企业破产时通过清算而结束的,真正通过重整程序的很少。管理人对破产企业资产价值低的事务不愿意从事。许多国家都建立了公共办公室,就是为了在无人充当管理人的案件中充当管理人。美国联邦受托人办公室也是如此,中国也应建立这样的办公室。
奥布利女士介绍到,在德国,只要具有专业知识就可以由法院任命为管理人。管理人属于独立的利益主体,对于律师而言,只要具有二年以上的执业经验,就可以充当管理人。
吴春生先生补充道,管理人可以由法院选定、债务人提出或者债权人提出。但最终的决定权在债权人会议。管理人应当由债权人会议决定。
哈默先生补充道,在英国和澳国,管理人是由法院任命的。法院任命后,如果债权人会议提出异议,则必须更换。
库柏先生补充道,在管理人的人选上可以展开竞争,但债权人会议应有最终决定权。管理人的选任十分重要。

十二、关于债权的申报与调查
库柏先生认为,管理人应当帮助债权人申报债权,而不是避免债权人申报债权。管理人可同人民法院交换意见,以对申报债权的时间作出更好的判断。
申报债权应当用带有书面说明的格式进行。该格式应便于填写,提供方便。对于附条件的债权,应当审慎的对待。对于逾期未申报的债权,无论债权人是否有不可抗力等原因,均应允许其申请延展期限。因为债权人不可能逾期未申报而无正当理由。保证人的追偿权只有在尽到保证义务时,才能允许其申报。连带债权的申报应申报其总额。应当增强申报程序的公平性和透明度,使债权人有能力申报债权,而不要增加一些人为的负担。
汤维建认为,债权的申报不能仅限于法院受理破产案件前成立的对债务人的债权,而应当扩及在破产宣告前成立的债权。连带债权人的申报,没有经过其他债权人的授权,只能申报自己的债权,而不能代他人申报。在实物中能否设想出连带债权的情形。连带债务人破产后,如果债权人在各自的破产程序中均能以全额申报,则有可能出现受偿额大于债权额的情况,立法对此应予处理。对于债权表的异议主体,应当明确债务人能否提出异议。如果债务人能够提出异议,则应有权提出诉讼。但是债务人应无权提出异议。

十三、关于债权人会议
库柏先生认为债权人会议的主要职责有三个:一是维护全体债权人的合法权益;二是参与破产程序;三是监督破产程序的公平、公正进行。债权人会议应当有权获得咨询,发表自己的观点。立法应当保障信息流动的顺畅,通报相关信息,以便作出决定。在重整时,债权人会议决定可接受的管理人。管理人必须符合前述条件,并以个人的身份承担责任。债权人会议可以了解其他债权申报情况,但不能由它决定债权的存否以及其他情况。债权人会议的表决,不能比例过高,两个二分之一太高了。债权人会议经表决形不成决议,由法院作出裁定,但要增加透明度。
监督人叫什么都不要紧,要紧的是记住他是代表债权人的利益的。监督人应当是债权人,而且是主要的债权人。监督人的职责是确保清算、重整等程序高效、有效地运转。管理人要做大量的平衡工作,要平衡债权人和债务人双方面的利益。
吴春生先生认为,债权人会议通过决议之所以要两个二分之一,有两个原因:第一个二分之一是出席债权人会议的人数的二分之一,目的是保护小债权人的合法权益;第二个二分之一是人数的二分之一必须代表无财产担保债权额的二分之一,目的是保护大债权人的合法权益。
召开债权人会议的通知有两种形式:一是对已知的债权人用通知书的形式;二是对未知的债权人用公告的形式。
邹海林先生认为,第一次债权人会议的召开,在公告中就有通知开会的事项。管理人通知债权人会议的召开,不必用太长时间。债权人会议的主席应由法官担任,而不是由债权人会议选举产生。 因为,法官担任主席可以强化司法权威,确保会议的顺利进行。
曹思源先生认为,法官主持债权人会议弊端多,债权人是弱势群体,法官会以权压人。从具体例子中可以得出这一结论。
王欣新先生认为,法官只是债权人会议的列席人员,不能担任主席。尽管法官处在主导位置,但不能任何事都由法官决定。而且,债权人会议具有债权人自治的性质,如果由法官担任,就不利于发挥债权人的积极性。
应当将破产申请、和解申请与重整申请区别开来,不能笼统地规定申请。管理人与重整人具有不同的职责,应当将这种区别充分体现出来。不能以受理破产案件为界限确定破产债权。有财产担保的债权人如果没有放弃优先受偿权,其表决权应受到极大的限制。
库柏先生认为,债权人会议的主席不应由法官担任。
李曙光先生认为,监督人的职权与债权人会议的职权应有所区别。对于监督人的职权不必规定得非常详细。只有在重整中才应强调监督人的权限。
李玲女士认为,应当对管理人的职权与使命详加规定。因为管理人具有非常重要的作用。
哈默先生认为,如果有一个好的管理人,将解决许多问题。破产程序的顺利实施,取决于管理人的能力、自治、独立与政治感。

十四、关于破产财产
曹思源先生认为,对于破产财产的构成应当在立法中明文规定,而不能授权其他部门或由其他法律来决定。否则,漏洞就大了。建筑物能否享有留置权,需要研究。是否留置权都能成为破产中的别除权。其他法律为一般法,而破产法为特别法,破产法可以限制或改变一般法的规定。一般法应服从特别法的规定。
汤维建认为,对债务人财产的时间界限可以统一地确定在破产程序终结以前,而无需分段规定。债务人的财产应当与破产财产的概念区别开来。债务人对财产归属发生争议,不能以正当当事人的名义向法院起诉,因为管理人在法院受理破产案件后,已经接管了破产财产。如有争议,应由管理人向法院起诉或应诉。
王欣新先生认为,债务人的财产适用于清算、和解与重整三个目的,而破产财产仅适用于清算。所以,应当将债务人财产与破产财产区别使用。别除权不仅仅限于抵押权、职权和留置权三类,应借鉴西方国家使用的“担保权益”这个概念。留置权应属于担保权的范围。管理人应当按一定规则,对担保权按照登记制度处理。债务人如果将担保物出售,所得价款应用于清偿该担保权人的债权。
哈默先生认为,破产法不能与合同法、担保法、土地管理法等一般法相冲突,不能用破产法改变一般法的规定。例如,土地管理权的问题,如果有其他法律加以明文规定,破产法就应当服从之。因为这不是破产法所能解决的问题。不能用破产法改变既有现状。
管理人接管的破产财产,包括权利。
石静遐女士认为,在破产法中要不要规定所有权保留制度。各国皆有,我国也有。所有权保留条款在各国分三种情况:一是仅涉及双方当事人的合同;二是不涉及破产,仅涉及第三人;三是在破产情况下,是否认可它。有的国家不认可第三种情形。这是属于取回权还是别除权,需要研究。

十五、关于破产费用与共益债务
葛毅(Zmmannuel Gebhardt)先生认为,人民法院受理破产案件后为债务人的继续营业,而应支付的劳动报酬和社会保险费用,应当作为破产费用加以规定。因管理人或相关人员执行职务的侵权损害应当作为共益债务。破产财产不足支付破产费用,也应按顺序满足。
约翰·李斯(John Lees)先生认为,破产费用应由破产财产中支付,管理人没有支付的义务。对于破产费用的支付应有一个先后顺序。债务人财产不足以支付破产费用和共益债务的,应按比例清偿。
李光林先生认为,应当增加规定中介评估费用作为破产费用。财产变现的费用也属于破产费用。应允许破产职工对住房有优先购买权。
高晋康先生认为,在共益债务中应设立一个弹性条款。

 

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