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商事法学
股东派生诉讼法律制度研究(下)
(上海证券交易所上市部、法学博士)
张 明 远
上传时间:2001/12/17
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第三节 董事“经营判断原则”与派生诉讼的驳回


一、美国法
    在股东提出诉讼请求或启动诉讼程序后,董事会通常都会对此作出正式反应。虽然是否对他人提起诉讼绝大多数情况下[86]属于董事会经营判断的事项,但它毕竟不同于一般的商事经营决策。特别是在董事本人为被告时,人们对其决定不予起诉或继续诉讼不符合公司最大利益的判断结果持怀疑态度是很自然的事情。为了增强其经营判断结果的可信赖度,自1970年代中期以来,产生了一种新的尝试,即董事会设立一个由非利害关系董事组成的下属诉讼委员会,由该委员会来对诉讼事项进行调查、分析,并据此提出相应对策。诉讼委员会之成员有时也包括非董事成员,或者聘请知名公司法专家作顾问,以表彰其独立性[87]。尽管大多数法院均承认董事会下属的这种诉讼委员会对派生诉讼问题的决策权,但如何看待其效力却始终没有定论。下面选择几个比较有代表性的做法作一介绍:
1.特拉华州
    在早期的判例中,包括联邦最高法院的判例,对派生诉讼应否终止的问题,都不假思索地(uncritically)采纳了董事经营判断原则。但近期的判例表明,法院对该原则的适用已越来越谨慎。特拉华州最高法院在Zapata Corp. v. Maldonado一案中的判决,可以说是一个转折点[88]。在该案中,法院通过重新分配举证责任的方式,确立了一个分两步走的适度审查标准。在公司依特别诉讼委员会的建议向法院提出驳回诉讼的请求时,首先,请求人要负责证明委员会的独立性和主观上的善意、调查的合理性以及支持其决策结果的合理依据。即使在上述各个方面,法院均得到了满意的答复,它仍然可依其自由裁量权,对委员会的决定进行第二步审查,即用其自身的经营判断来决定是否采纳驳回诉讼的建议。这时,除了公司的最大利益外,法院往往还会考虑公共政策方面的因素。第二步审查“旨在防止出现那些公司行为(指委员会的决定—笔者注)达到了第一步的标准,但结果却有悖于其精神的情形,或者那些公司行为将过早地终结某些出于公司利益值得进一步考量的股东冤屈的情形。”[89]
但特拉华州最高法院随后在Aronson v. Lewis案中指出,这一分两步走的审查标准仅适用于那些事先不需要请求程序的派生诉讼,对于那些需要请求程序的案件是不适用的。原因也许在于,豁免请求程序的案件中,大多数董事都参与了被追究的不法行为或缺乏独立性,诉讼委员会自觉或不自觉地偏袒不法董事的可能性更大一些吧。在需要提出诉前请求的派生诉讼中,对于董事会/诉讼委员会的决定,仍适用传统的经营判断原则。原告股东有义务证明有合理的理由怀疑董事会决策的正当性,或者决策人缺乏独立性、善意和应有的注意[90]。
2.纽约州
    在Auerbach v. Bennett一案[91]中,纽约上诉法院的态度是明确的,不区分诉前请求程序是否可豁免的情形,一概对董事会的经营判断结果作尽可能小的审查(minimal review),即限制在董事会/诉讼委员会的独立性、主观善意和调查是否合理这三个方面。法院不审查相关决策之依据是否合理的问题,也没有以它自己的独立经营判断来审理案件的自由裁量权。
3.北卡来罗纳州
北卡来罗纳州的做法是,对所有的派生诉讼都适用上述Zapata案所确立的分两步走的审查原则[92]。
4.《模范公司法》中的规定[93]
    《模范公司法》第7.44条规定:
    “(a) 如果(b)款或(f)款中规定的任一团体,对案件事实进行了合理调查并在此基础上作出善意的决定,认为继续派生诉讼程序并不符合公司的最大利益,法院应当依公司请求,驳回该诉讼。
    “(b) 除非已根据(f)款任命了专门工作组,上述(a)款中的决定应按下述方式作出:(1)当独立的董事[94]构成召开董事会的法定人数时,由出席董事会的独立的董事以多数票形式通过;或者(2)出席董事会的独立的董事,无论其是否构成法定人数,通过多数票而任命的由两名或两名以上的独立的董事所组成的委员会之多数票形式通过。
    “(c) 为本条适用之目的,下述事实本身并不能使某董事被认为是非独立的董事:(1)该董事由派生诉讼中的被告或被要求对其提起诉讼的人所提名或选任;(2)该董事在派生诉讼中被列名为被告,或是被要求对其提起诉讼的人;或者(3)该董事批准了派生诉讼或书面请求中所要追究的行为,但该行为不会令其从中获得个人利益。
    “(d) 如果派生诉讼是在拒绝股东书面请求的决定作出后提起的,起诉状中应当特别写明证明下述情况的事实:(1)在决定作出时,董事会多数成员非由独立的董事构成;或者(2)上述(a)款的要求没有被满足。
    “(e) 如果在作出决定时,董事会成员的多数非由独立的董事构成,公司应当承担(a)款要求已被满足的举证责任;如果在作出决定时,董事会成员的多数由独立的董事构成,原告应当承担(a)款要求未被满足的举证责任。
    “(f) 经公司请求,法院可任命一个由一名或多名独立人士所组成的工作组,由该工作组来决定继续派生诉讼是否符合公司的最大利益。在这种情况下,原告应当承担(a)款要求未被满足的举证责任。”
    模范公司法在1997年修订时,第一次明确了董事会拒绝股东关于提起诉讼的请求的法律后果,以及法院在何种情况下应接受独立诉讼委员会关于驳回起诉的建议的问题。根据第7.44条(a)款的规定,无论关于诉讼不符合公司最大利益的决定是在诉讼前还是诉讼开始后作出的,只要满足了法定条件,诉讼就应当驳回。
    首先,来看一下可作出这种决定的主体:
一是董事会。董事会作为主体的前提条件为,①出席董事会的独立的董事构成了法定人数;②多数独立的董事同意该决定。这两个条件必须同时满足(7.44(b)(1))。注意,这里强调的是独立董事的多数,而非出席会议的全体董事的多数。例如,某公司共7名董事,其中4名董事具有独立性,满足了法定人数(一半以上)。这4名董事中的3位即可以董事会决议的形式,作出有约束力的决定,尽管尚未达到全体董事的多数;相反,若这4名董事中的3位都反对该决定,虽然另外1位董事和其余3名非法董事在人数上超过了全体董事的半数,但他们却不是适格的决策者。
    二是董事会下属委员会。这种委员会作为主体的前提条件为,其成员:①不得低于两人;②必须是独立的董事;③必须由出席董事会的多数独立的董事指定,至于独立的董事是否构成法定人数则无关紧要。这三个条件也必须同时满足(7.44(b)(2))。之所以强调组成委员会的独立董事也必须由独立的董事任命,意在尽可能避免委员会成员由诉讼中的当事董事任命时,委员会所具有的结构上的偏见性(structural bias)[95]。
    三是法院任命的工作组。与前两类主体不同,该工作组是由法院依法任命的,而非从公司内部自主产生,其成员(可以只有一人)也并不一定非得是公司董事,知名律师或公司法专家自无不可,完全取决于法院本身(7.44(f))。虽然法院任命工作组是应公司请求而非主动为之的,但法院并无接受公司推荐的人选的义务。对于法院任命的工作组,其独立性是不容怀疑的。公司请求法院任命工作组,多是由于找不到独立的董事,或者该等董事没有时间或不愿对应否请求法院驳回派生诉讼发表意见等。
    从前述主体的产生和任命程序可以看出,一切限制条件都服务于保证决策董事之独立性的宗旨。由于根据经营判断原则,在部分董事(诉讼委员会成员)的决定满足一定条件后,法院将不对案件作任何实体审查,径直驳回股东的起诉,因此如何确立决策人员的独立性、公正性和能够作出不带偏见的经营判断的保证机制,就成了整个问题的核心。其中尤以决策主体的独立性为基础,独立性本身即是公正性的保证。根据Aronson v. Lewis一案的判决,董事的“独立性”体现在以下两个方面:①在被追究的不当行为中无任何个人利益;②非因私人或其他关系而受到有利于被告的影响。另外,从对第7.44条(c)款(3)项的反对解释中也可以得知,如果某董事因其批准案中的交易行为而获得了个人利益,无论是金钱利益还是无形的非经济利益,比如以批准交易换取个人升迁等,那么,就根本谈不上独立性的问题。
基本上,是否具有独立性是以事实为依据的,而不来源于原告股东的主观猜测。但在实践中,往往会出现下述三类特殊的情形,使人们有理由对当事人的独立性产生疑问:①在诉讼发生后,董事会有时会专门选举一定数量的新董事[96]组成诉讼委员会,这种由被追究的责任人选任的董事真的具有独立性吗?②若对诉讼是否有利于公司进行决策判断者本人就是起诉状中列名的被告(之一)或是股东要求追究其责任的人,其独立性何在?但另一方面,原告股东不分青红皂白,将所有董事都列为共同被告时,又该如何处理?③某董事投票赞成了其同僚董事参与的损害公司利益的交易,虽然其本人没有实际参与该交易,也未从中捞到任何好处,但这就能保证其独立性吗?毫无疑问,在这三类特殊情形中,都可能存在或多或少的结构上的偏见。特别是在做出决策的某独立的董事本人就是派生诉讼诉状中列名的被告时,人们很容易怀疑这类董事能否真正不受有利于其他被告董事的思维定势的影响。但法律必须在公平和效率之间寻找一个切乎实际的平衡。例如,若不承认其独立性,原告股东完全可以将公司所有的董事都列名为被告,这样一来,公司岂不是没有独立的董事了吗?针对这些问题,第7.44条(c)款明确规定,若没有存在个人私利或受到对被告有利的影响的证据,上述人员不因此被视为非独立的董事。也就是说,法院在判断某董事是否为独立的董事时,不受其身份表面特征的影响。
其次,在明确了决策主体的地位后,来分析一下他们作出的诉讼应驳回的判断产生法律效力的前提条件(7.44(a)):
    第一,董事的决策行为应是善意的。善意是一个主观标准,意即“诚实地或以诚实的方式”行事。善意标准贯穿于董事决策过程的始终,他们必须以一个处在类似职位的勤勉的人被认为应具有的谨慎和注意,并以其认为符合公司最大利益的方式来行事[97]。第二,对案件事实进行了合理的调查。调查首先也要善意为之,以保证调查程序和资料取舍在各个方面的正当性。通过调查要掌握必要的决策信息。第三,关于案件应驳回才符合公司最大利益的最终决策应建立在调查结果的基础上,也就是说,二者之间应存在合理的逻辑关系。
最后,来讨论一下对上述三个条件是否已得以满足的举证责任分配问题:
    举证责任的分配是一个技巧性很强的工作,它对当事人实体权利的实现有着重大影响。《模范公司法》对这个问题的规定比较有特点,它以在作出决定时独立的董事是否构成了董事会成员的多数为标准,来分配举证责任(7.44(e))。其要点如下:
    (1) 如果独立的董事不到董事会成员的多数,则由公司来承担第7.44条(a)款规定的条件已得到满足的举证责任。在这里是指,(b)款(2)项中规定的诉讼委员会作出了驳回诉讼符合公司最大利益的决定,但在任命其成员时,独立的董事在董事会成员中未过半数的情形。尽管董事会和它下属的委员会之间是相互独立的,而且只要满足了(b)款(2)项的规定,下属委员会也完全有能力作出决断,但法律仍然把举证责任配置给了公司。这主要是为了抵消来自结构性偏见的不良影响。
    (2) 如果独立的董事达到了董事会成员的多数,在这种情况下,通常也符合第7.44条(b)款(1)项的要求,其决定则被推定为已满足了第7.44条(a)款规定的条件,举证责任转移至原告股东。另外,在任命(b)款(2)项中规定的诉讼委员会时,若独立的董事超过了董事会成员的半数,该委员会作出的决定也被推定为满足了(a)款条件,举证责任仍由原告承担。法院指定工作组时的情形,亦是如此(7.44(f))。
    此外,与特拉华州的做法不同,《模范公司法》第7.42条要求所有的派生诉讼都要在诉前提出书面请求。如果股东的书面请求被公司拒绝,董事会成员的大多数被推定为是独立的。原告必须在起诉状中证明,董事会在作决定时,独立的董事人数没有过半;或者径直证明第7.44条(a)款规定的三个条件未得到满足(7.44(d))。仅在原告完成了这方面的举证后,才进入下一步的审理程序。
    综上所述,《模范公司法》通过对举证责任的重新分配,就董事会在派生诉讼问题上的经营判断,确立了一种新的审查标准。它既不同于特拉华州在Zapata案中采纳的原则(法院可适用自身的经营判断),也不同于纽约州只作尽可能小的审查的做法。而是要求公司在董事会成员的多数非由独立的董事构成时,主动证明其决定符合法定条件,否则,法院不采纳其经营判断结果。至于这些法定条件,也仅是为保证董事之经营判断在程序上的正当性而设,第7.44条并未授权法院审查判断结果本身的合理性,只是去审查董事的判断可否在调查结果中找到依据,也即两者之间是否存在相互承袭的逻辑关系。
    总的说来,《模范公司法》确立的这一新标准仍未突破经营判断原则的传统框架。模范法的起草者们也认为,法院在派生诉讼中唯一需要考虑的问题是,董事会在处理股东提出的请求时,是否存在使其无权处理此事的利益冲突(disabling conflict)[98]。至于久已确立的经营判断原则,则没有必要去从根本上改变它。虽然派生诉讼是以公司名义提起的诉讼,因此应由那些能进行独立的经营判断的董事来控制其进展是一般原则,但不管怎么说,自Zapata案确立了分两步走的司法审查原则后,再想以诉讼委员会认为终止诉讼符合公司最大利益为由,要求法院直接驳回诉讼,已变得越来越难。
二、英国法
    与其他普通法国家相比,英国对股东派生诉讼制度一直持较为保守的态度,发展也比较缓慢[99]。简单地说,英国关于公司的法律和实践,始终以维护公司的法人地位和集合体性质(collective nature)为中心,是否行使公司的某项权利,应当由公司的相应机关,而非股东个人来决定。早在1843年,英国法院就在Foss v. Harbottle一案中确立了这样一个规则:除了有限的几种情形外,单个股东不能就侵犯公司权利的行为提起诉讼。该规则不影响股东在其个人权利受到侵害时提起直接诉讼的权利。150多年来,英国法院只是对Foss规则中严格的例外作了些微放松,从未对该规则进行根本上的变革。
    英国的传统公司法理论十分强调公司事务由股东多数决定的原则,如果董事会成员,即使仅其中一部分,本身就是要被追究的不法行为人时,再由董事会来决定是否申请强制执行公司的权利,则很难讲是恰当的。因此,不管公司章程对董事会经营管理权有何规定,是否对其成员提起诉讼的决定,必须由股东大会来行使,除非公司设有独立于董事会的另一个管理机关,可以将决策权放心地交给该机关来行使[100]。例如,在公司破产期间的清算机构[101]。
根据Foss规则,如果所追究的行为或交易,可以在股东大会上通过普通决议被批准或追认[102],从而对公司及其成员产生了拘束力,则单个股东不再能以公司名义提起派生诉讼。这样,股东可提起派生诉讼的情形就仅集中在以下几方面:(1)董事有越权行为(ultra vires)时;(2)涉及需要由股东大会通过特别决议来表决的事项时;(3)董事违反对公司所负义务,对少数股东构成欺诈时[103]。
    但Foss规则进一步强调,即使所追究的交易或行为,因其对少数股东的欺诈,从性质上讲是不可批准或追认的,单个股东仍不能提起派生诉讼,除非公司被不法行为人控制而无法提起诉讼,并且多数独立的股东也支持对当事人提起诉讼[104]。关于在什么情况下,公司才算作为不法行为人所“控制”,英国的法院的解释近年来有放松的迹象,也算是相应降低了对股东提起派生诉讼时的限制标准[105]。在前述Prudential Assurance Co. Ltd v. Newman Industries Ltd (No.2)一案中,上诉法院认为,公司为不法行为人控制,既包括行为人本身持有公司多数股份的情形,又包括他本人和受其影响或对其有同情感的人共同持有公司多数表决股的情形。后一种情形,主要指当事人通过征集投票委托而控制公司的现象。可见,根据Foss规则,股东能否提起和维持派生诉讼,是由股东大会通过多数票来决定的;如果不法行为人控制了公司多数票,则由少数股东中的大多数来决定[106]。
    如今,Foss规则受到了越来越多的批评[107]。1995年英格兰法律委员会[108]受命对包括股东派生诉讼制度在内的整个股东权救济问题进行全面考察,并提出相应的完善措施。法律委员会在1996年提出了咨询函,并于次年出具了正式报告,就派生诉讼问题,建议制订专门的成文法规则来进行调整[109]。法律委员会的咨询函认为,现行的Foss规则可谓僵化(inflexible)、过时(outdated),并且对相关规则的描述及其适用模糊不清且十分复杂(complex and obscure),实在有必要予以大刀阔斧的改革。一方面,被追究的行为仅仅具有可被股东大会普通决议批准或追认的性质,不再作为排除派生诉讼的一个原因[110]。这样可提起派生诉讼的情况就大大增多了,包括了当事董事存在轻微过失的情形。根据现行公司法的规定,在公司行为对少数股东构成欺诈的情况下,若犯有过错的董事本人未从欺诈行为中捞取个人利益,是可以逃脱责任的,但现在这些董事也被包括进来,有可能面临股东对其提起的派生诉讼[111]。另一方面,法律委员会仍然认为,“股东只是在例外的情况下,才可以就公司所受到的侵害,继续派生诉讼程序,”并且“股东不可以将公司卷入到缺乏合理诉因的诉讼当中去……否则的话,公司可能会因‘溺爱而死’(killed by kindness),或者浪费金钱和管理层的精力去对付那些莫须有的诉讼(unwarranted proceedings)。”因此,法院必须对派生诉讼的整个过程予以严格的司法控制[112]。事实上,由于法律委员会的革新在许多方面步伐并不大,可以说“雷声大、雨点小”,到目前为止,似乎批评多于赞誉[113]。
    就本文此处所要主要讨论的派生诉讼之驳回来讲,法律委员会建议,为加大法院对整个派生诉讼过程的控制,股东提起和继续派生诉讼,必须经过法院许可(leave)。法院在考虑是否给予原告股东许可时,应当考虑以下五个方面的因素[114]:
1. 原告提出诉讼是否出于善意。
2. 诉讼是否对公司有利。
    法律委员会就其意定中的派生诉讼之成文法规则所建议的草案(Draft Rule)第50.8(3)条规定:“如果法院认为索赔不符合公司利益,它应当拒绝给予许可并驳回派生诉讼。”在考虑诉讼是否有利于公司时,法院被明确要求应考虑,公司董事是否有不提起诉讼的能在商业上站得住的(good)理由。在对整个派生诉讼制度进行革新时,法律委员会认为应当遵循的原则中,就包括“商业决策”和“不受股东不必要的干扰”这两条。“这类似于经营判断原则,并被表达为,法院不应用它们的判断,代替董事善意作出的那些看来是合理的决定。”
3. 董事违反义务(所从事之交易)是否已获得批准。
    如果所追究的不当行为,已获得股东大会的有效(effective)批准或追认,则不应当给予股东继续派生诉讼的许可。
4. 股东大会的决议和独立机关的意见。
    法院应当留意股东大会是否有关于豁免董事违反义务应负之责任的决议,同时还要考虑独立机关对是否进行派生诉讼的看法。但何谓“独立”机关,法律委员会没有给出明确的解释。有人认为其范围将相当广泛[115]。
5. 有否其他替代救济措施。
    显然,虽然法律委员会将派生诉讼的控制权交给了法院,由于又规定法院在决定时,必须考虑公司董事、股东大会和独立机关的意见,仍然无法避免当事董事对这一问题的强大的潜在影响。很多时侯,因有不当行为的董事可能在法律上或事实上(de jure or de facto)操纵着股东大会,由股东大会决定和董事会决定,可能不会有大的不同[116]。由独立的机关进行决策时,也存在同样的问题,尤其是法律委员会没有对什么是“独立”机关,进行必要的和清楚的限定。
    原来的Foss规则要求由股东大会来决定派生诉讼的命运,法律委员会建议的新规则将这一问题交给了法院,但董事会在这两种处理方式中所具有的事实上的影响,到底有何显著的区别呢?许多英国公司法学者是持怀疑态度的。他们认为,尽管法律委员会想在如何强化股东申请强制执行董事对公司应承担之责任的保证机制,和保持公司内部事务由管理层统一行使这两个方面,寻找新的最佳平衡点,但他们的建议仍是过多地偏向了后者[117]。
三、日本和台湾的做法
    在日本没有类似上述董事会依经营判断来决定派生诉讼应否终止的理论和实践。对此,日本学者认为,董事会无权终止派生诉讼的结论源于实体法的规定,即派生诉讼所追究的责任限于不能由公司免除的责任。另有学者从派生诉讼的性质出发,对这一问题进行了解释。他们认为,派生诉讼是保护众股东利益的最后一道防线,因此不同于普通的公司管理问题,经营者当然不享有决定派生诉讼命运的专属权利,而且他们也不应被赋予这种特权[118]。台湾公司法中也没有关于法院应当依公司监察人或董事会的独立经营判断来驳回派生诉讼的规定。


第四节 结论:构建我国的股东派生诉讼制度


    关于股东派生诉讼的价值及其存废之争由来已久。一方面,从历史上讲,它一直是追究公司管理层不当行为的主要方法;另一方面,人们也早就认识到,原告律师利用这一制度开始诉讼时,往往更多地考虑如何通过和解来谋取律师费,而非矫正公司受到的侵害[119]。但争论的最终结果,往往落脚于如何加强对派生诉讼的适当控制,而非彻底废除这一制度。显然,在没有找到股东权保护和救济的更好、更有效率的机制之前,废除派生诉讼制度是极为不明智的。毕竟,它给弱小者提供了最后一道保障。
    如前所述,当今世界之先进国家都相继在引进、完善、改良各自的股东派生诉讼制度,以期在董事会和经理人员权力日益膨胀的环境下,实现对公司股东,尤其是弱小股东,更充分和有力的保护。由于我国现行《公司法》下,董事、高级职员的责任体系颇不完备,内部监督机制形同虚设,对于导入和构建股东派生诉讼制度的必要性,几已达成一致认同。鉴于学者对此多有精彩论述[120],笔者亦不想再行置喙。下文仅在前面比较研究的基础上,从实体法和程序法两个方面,就股东派生诉讼制度的实际操作,提出一些具体的意见。
一、指导思想
    对同一问题的解决,因不同国家社会背景和价值判断的不同,自难强求同一的标准。但是,这并不防碍我们对他人合理制度的借鉴。笔者认为,在构建我国未来的股东派生诉讼制度时,应确立这样的指导思想:即派生诉讼的提起仍属股东权救济之例外情形,公司独立于其股东的法律地位应获得必要的尊重。申言之,是否就公司所受之损害提起诉讼,公司应享有最初的决定权,不允许股东随意对公司内部事务说长道短。但在保持公司的独立人格地位,维护董事和高级职员对公司业务的经营管理权的同时,又决不允许有过错的董事等内部人,遏制因其不当行为所导致的合法诉讼。诚如英格兰法律委员会委员Faber女士所言,理想中的股东派生诉讼制度,应当能够为“少数股东和管理公司的人士之间的纠纷,提供一个快速、公平且节约成本的争议解决机制,同时还不危及公司成员和经营人员之间的权力平衡。”[121] 换句话说,既可充分发挥派生诉讼的各项机能,又能阻却恶意和无聊的股东诉讼。
二、法律依据
    虽然我国在制定公司法时,曾在草案中写入了股东的派生诉讼提起权,但现行《公司法》中没有明确确立这一制度[122]。尽管根据《公司法》第63条的规定,董事、高级职员执行公司职务时,若有违反法律、法规或公司章程的行为,并因此给公司造成了损害的,“应当承担赔偿责任”,但由谁来决定是否对上述人员提起诉讼,由何人来代表公司参加该诉讼等具体问题,则缺乏相应规定,不具有可操作性。
    在暂时无法对《公司法》作出修订的情况下,也许通过公司章程来赋予股东派生诉讼提起权,并详细规定提起诉讼的条件和要求,是一个较为现实和可行的办法。中国证监会曾在其《公司章程指引》中进行过类似尝试,只是步伐不大而已。《公司章程指引》第10条规定:“本公司章程自生效之日起,即成为……具有法律约束力的文件……股东可以依据公司章程起诉公司的董事、监事、经理和高级管理人员。”笔者建议在此基础上,进一步将股东的派生诉讼提起权明确下来。
三、当事人
    治事之初,“必也正名乎!”[123]对于这种股东为执行公司权利而提起的诉讼,笔者认为宜称之为“股东派生诉讼”,而不称“代位诉讼”或“代表诉讼”。因为派生诉讼无论在实体内容,还是在程序设计上,都与普通民事法中的债权人代位诉讼制度,有着本质的区别;与《民事诉讼法》第54、55条规定的代表人诉讼制度相比,两者的内涵亦不相同,同时在外延上又有交叉之处。因此,为避免混淆,专称为股东派生诉讼较为合适。
1.公司在派生诉讼中的地位
    在我国的将来的股东派生诉讼中,公司不应被作为名义被告来对待,这不符合大多数人的习惯。如前所述,英美法系国家将公司列为名义被告,是因其独特的诉讼规则所致,在我国则没有这个必要,日本、台湾等大陆法域也没有吸收这种做法。事实上,就连英国人也觉得,在为公司利益而提起的派生诉讼中,将公司作为被告的确很容易令人误解[124]。而且,虽然公司与不法董事等人同为被告,但他们之间的利益是相互冲突的,故一般也不允许他们聘用同一个诉讼代理人。
    笔者认为,根据我国现行民事诉讼体制,将公司视作无独立请求权的第三人较为适宜。由于公司和原告股东就同一诉讼标的提起诉讼的权利是互相排斥的,公司若主动提起诉讼,将排除股东提起派生诉讼的可能。同样,公司参加到已正式启动的派生诉讼中,不再认为它对原、被告之间的诉讼标的有独立的请求权,并欲以原告身份对本诉中的原、被告提起诉讼,故不应将其视为有独立请求权的第三人。公司因其对派生诉讼的处理结果有“法律上的利害关系”,故应作为无独立请求权的第三人,在原告一方参加诉讼。
2.原告股东资格
    首先,应将股东派生诉讼提起权定性为少数股东权。一则,只持有某公司1个股份的情况在实践中是极不多见的;二则,单独股东权也给恶意股东滋扰公司大大提供了便利;三则,仅仅持有1股就可以公司名义代行其权利,并使公司及其股东承担诉讼结果,似乎缺乏相应的说服力。美国各州的公司法虽然多将派生诉讼提起权定性为单独股东权,从理论上讲,股东仅仅持有1股时,也可以提起诉讼。但如果原告持股量过低,除了可能成为被要求提供诉讼费用担保的一个原因(如纽约州)外,还有可能被法院据此认定为,无法“公正和充分地”代表公司或其他同类股东的利益[125]。从而在一定程度上削弱了单独股东权在表面上的作用。近来在日本,要求将股东派生诉讼提起权“改为少数股东权的呼声也较高”[126]。单个股东毕竟很难讲代表了大多数股东,哪怕是大多数独立的股东的看法。如果原告不具有一定的代表性,也确实难以让其他股东都乐于接受判决结果的约束。
    至于最低持股要求,笔者认为宜相对宽松一些,以免因苛刻的规定而阻碍了派生诉讼应有功能的发挥。具体数量可以从绝对和相对持股量两个方面来限制。例如,在提交起诉状时,原告股东单独或共同持有的公司股票市值不得低于50万元[127],或者所持股份不得低于公司已发行股份的1%。
    其次,在持股时间方面,不采纳美国的当时持股规则。对他人之诉权作为一种依附于股票的民事权利,实在找不出禁止其转让的理由,当时持股规则缺乏合理性。同时,为防止股东纯为诉讼目的,随时购进股票开始诉讼,在持股时间方面进行适当限制是必要的。要求股东在提交起诉状之前连续持有公司股份一年以上是可取的。当然,可能会有人提出,企图诉讼之人完全可以购进股票并连续持有一年,仍是能够再提起诉讼。但在当今证券市场瞬息万变、易手频繁的情况下,连续持有一定量公司股票一年以上,可能已算是公司的老成员了。如果他真的想对他不满意的公司董事等人提起诉讼,为什么就不可以呢?如果他已经耐心地等了一年以上,而且还持有相当的股份,要提起派生诉讼时,笔者认为没有什么可非议的。何况,辅以在诉讼时效方面的适当限制,等待一年的要求,并不会给那些心怀恶意的股东提供多少可乘之机。
再次,应排除那些实际参与所追究的不当行为的股东提起派生诉讼的权利。也就是说,原告本人应当是清白的。这主要是为了防止这类股东与被告互相勾结损害公司及其他股东利益的行为。一般说来,派生诉讼的判决结果对公司及其他股东是具有既判力的。由于这类股东做贼心虚,如果赋予其派生诉讼提起权,将难以避免他们“恶人先告状”,却又故意败诉的可能。对此,不可不察!
    因此,那些实际参与损害公司利益的不当行为的股东所持有的股份,从理论上讲,本身并不附有派生诉讼提起权。有人称这种股票为“沾污股”(tainted share)或“不干净股”(dirty share),其后手受让人取得这种股票时,也无法获得相应的派生诉讼提起权[128]。该理论不适用于在证券交易所集中竞价交易的股票,但对于我国目前存在的大量非上市股票之协议转让,仍有一定的实际意义。
    更次,原告在整个诉讼过程中也必须维持其股东身份和最低持股量的要求。不得将股票全部出售后再重新购回,这当是题中应有之意。但在特殊情况下,由于公司的控制者违反其信义义务,或者因当事公司与他公司实现了欺诈性合并,导致原告丧失股东资格时,若不允许受害人提起或继续派生诉讼显然是不公平的。这时就不应机械地囿于该原则,而可视情况灵活处理,承认这类股东的原告资格[129]。
    最后,能提起派生诉讼的股东,只能是本公司的股东。本公司控股公司的股东,也即间接持有本公司股份的人,不能作为派生诉讼的原告。
3.被告的范围
    笔者赞成将被告的范围集中在公司董事、监事、高级职员和控股股东等内部人士。一则,股东派生诉讼制度的产生,最初就是为了追究这类人员应向公司承担的责任,目前大多数国家的立法都将被告范围作了如此限制。美国式的自由立法并没有表现出明显的优越性,实践中绝大多数派生诉讼都是针对上述人员提起的。二则,将被告范围无限制地扩大,只会增大股东滥诉的机会,而对完全独立于公司的第三人的诉讼,不应当怀疑董事会正常的商业判断,没有必要再赋予股东在这一问题上的发言权。三则,如果董事不对侵犯公司利益的公司外第三人提起诉讼,这一行为本身就违反了对公司所负有的义务,股东自可因此提起派生诉讼。
4. 其他股东的地位
    在其他股东获悉原告提起的派生诉讼后,有权作为共同诉讼人参加到诉讼中来,但当人数众多时,应由诉讼代表人出庭参加诉讼。
四、诉前请求程序
1. 股东在提起任何派生诉讼前,都应当向公司提出书面请求,否则法院不予受理。股东提起派生诉讼的一个前提条件,就是公司拒绝或怠于行使其诉权,如不提出请求,怎确知公司有拒绝或怠于起诉的意图?至少,诉前请求可给公司以适当的提醒,将一部分股东的真实想法反映给公司决策者。
2. 书面请求中应当简单载明所欲起诉的对象和理由,并指出公司如不按期开始诉讼,或者采取请求人所要求的其他替代措施,请求人将会提起派生诉讼。
3. 除非所欲起诉的对象为公司监事,股东的书面请求应当由监事会给予答复。在被诉对象为监事时,则由董事会采取相应措施。笔者认为,在股东提出派生诉讼的书面请求后,采取类似美国的做法,由公司董事会或其下属委员会来决定是否或继续诉讼,与我国《公司法》实行的公司内部治理原则和公司机关的权力分配、制衡机制是不相协调的。对于向公司董事提起的诉讼,美英等国之所以会由独立的董事或下属委员会来行使决策权,很大程度上是因为它们的公司治理结构中,不存在类似一些大陆法国家公司法中的监事会或检察人这样一个独立于董事会的常设监督机关。在派生诉讼请求程序中,独立的董事或下属委员会所扮演的角色与监事会或检察人相当。鉴于我国《公司法》规定了监事会这一公司内部常设机关,并对其监督职能作了相应规定,殊无必要再在此之外就股东派生诉讼建立其他专门的决策机制。何况,不管如何标榜董事或下属委员会的独立性,总难消除人们对其内在偏见的疑虑。由于我国公司法尚未确立股东派生诉讼制度,自然也没有与之有关的配套规定。在导入这一诉讼制度后,或者对《公司法》中监事的职责范围作出相应补充,或者对第126条第1款(二)、(三)项进行目的扩张解释[130],明确监事会在股东派生诉讼中的地位。不过,在修订《公司法》之前,笔者仍然认为,根据第126条第1款(五)项“公司章程规定的其他职权”的授权,在公司章程中明确规定,在股东提出派生诉讼的书面请求后,由公司监事会代表公司,与被诉董事等人交涉或提出诉讼。假若股东欲对之起诉的对象为公司监事,仍由监事会来处理是不妥当的,莫如交给董事会好些,至少表面上看是这样。
    另外,从上文的分析中可以看出,不由股东大会接受股东的书面请求并作出决策,是新近的立法趋势。佐证除前述美国《模范公司法》的规定外,美国法学会《公司治理原则:分析与建议》(Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations)第7.03(c)节也曾明确要求,“不得规定原告股东向股东大会提出请求”。我们国家的派生诉讼规则,也应明确这一点。
4. 公司收到股东书面请求后,如果在30日内未对被请求人提起诉讼,或者采取所要求的替代措施,股东有权提起派生诉讼;除非公司在此之前明确拒绝了股东的请求,或者等待30日届满将会给公司利益带来难以弥补的损害。
    由于对股东的派生诉讼请求,通常都由监事会来处理,借鉴日本和我国台湾地区的做法,笔者认为30日的等待期限是合适的。因为监事会本来就负有对公司日常事务依照法律、法规和公司章程运转,予以监督的法定职责。如果公司出现违法或违反章程的现象,监事会当然应当比提出诉讼请求的一般股东要发现得早,否则就是失职。不管由于什么原因,若提出请求的股东确比监事会更早发现了公司事务之异常运转,并给出书面通知,30日的时间也足以使时时在关注公司事务的监事们作出合理的决策。至于欲对公司监事提起派生诉讼时,由公司董事会在30日内作出决定也非苛刻的要求。根据我国《公司法》第124条第3款的规定,监事不得同时担任公司董事、经理及财务负责人,这样,监事本人并不直接参与公司业务的操作,一般情况下也不会因侵害公司利益而受到起诉,除非其本人在监督董事、经理等人时有严重渎职行为。可见在对监事提起诉讼时,通常都会涉及到公司管理层,而一个认真、合格的董事又怎会比局外的普通股东更晚于知晓内情?推定董事在收到股东书面请求之前或至少在当时,就已非常清楚要求对监事提起诉讼的理由和基本事实是合理的,让他们在30日内拿出决定并不过分。
如果因情况紧急,如诉讼时效即将届至,或当事人企图转移非法财产等,应当允许股东立即提起派生诉讼,以免给公司造成难以弥补的损失。但股东在提前起诉后,应尽快知会公司,令其决定是否接管该诉讼。
5. 如果公司在收到股东书面请求后30日内,对责任人提起了诉讼或采取了令股东满意的替代措施,则排除了该股东的派生诉讼提起权。公司积极行使其诉权时,任何股东皆无权再就同一事实提起派生诉讼,即使在派生诉讼过程中,公司又改变了原来不打算对责任人提起诉讼的主意,原告股东亦必须让位于公司,将派生诉讼程序转为公司的直接诉讼。这是由派生诉讼之诉因属于公司这一特性所决定的,当不难理解。但在公司同意了原股东在书面请求中提出的替代措施,但其他股东若不同意该股东与公司间商定的措施时,可否另行要求提起派生诉讼?换句话说,原来提出书面请求的股东与公司之间,在诉前请求阶段就公司和股东都不行使诉权所达成的共识,对其他股东有无拘束力?回答应当是否定的。否则,将无法防止原股东与公司通谋,共同约定一个所谓的替代措施来排除派生诉讼。除非公司提起诉讼,某一股东与公司就派生诉讼问题所达成的任何约定,对该公司其他股东均无约束力。
    如果股东的书面请求遭到了公司拒绝,不影响该股东的派生诉讼提起权,但应当在起诉状中写明请求被拒绝的情况和公司回复的理由。
6. 在派生诉讼提起前,只须向公司提出一次书面请求。提出书面请求主要是为了向公司转达一部分股东的意见,并给决策人员以适当的提醒。因此,如果原来提出书面请求的股东无法或放弃提起派生诉讼时,其他欲起诉的股东在原书面请求提交30日后,不必再提出请求即可径行起诉。
五、被告诉讼费用之担保
    作为一种阻却恶意诉讼的措施,要求原告股东向被告提供诉讼费用担保的制度,有其保留的价值,但同时也应注意到这一制度的发展趋势。如前所述,决不能因过重的担保负担而防碍了正常的派生诉讼,只是在实有必要时才要求原告向被告提供担保。笔者建议遵循美国加州公司法在这个问题上处理原则,来确定我国的立法框架:1.在要求法院命令原告提供担保前,被告必须举出令法院满意的证据,使其相信原告起诉所依据的事实是不存在的,或者原告的起诉行为缺乏善意,不存在令公司及其股东获益的任何合理的可能;2.被告要求提供担保的请求,应当在提交答辩状或第一次开庭时提出;3.担保数额不应超过25万元,即原告股东最低持股量的50%;4.被告不享有要求原告提供担保的绝对权利,是否给予担保以及担保的方式由法院最终决定。
    如果原告没有按照法院的命令提供担保,可以驳回诉讼。
六、派生诉讼的和解及撤诉
    派生诉讼的和解及撤诉必须经过司法审查,此乃多数国家之立法通例,尽管日本商法对这一问题没有明确规定,但学界认为应作如此理解[131]。我们国家也应明确规定,在派生诉讼中,原告股东与被告之间欲达成庭外和解时,和解方案必须经过法院的批准;同时原告在提起派生诉讼后,未经法院许可,不得撤回诉讼或自行终止、退出诉讼。否则的话,如果允许原告股东和被告秘密和解,在私自获得个人利益后主动撤诉,无疑是与派生诉讼之初衷背道而驰的。更何况因和解而支付的金钱通常仍来源于公司,从而导致公司遭受了双重欺诈[132]。
另外,还应当明确规定公司其他股东对和解方案的知情权及发表异议的权利。法院在收到派生诉讼的和解方案后,必须通过公告或其他合理的方式,将其内容知会公司其他股东,有异议者可以请求法院就和解方案召开专门的辩论会,通过口头或书面的方式提出意见。“兼听则明”,异议股东的意见,也可使法院对是否批准和解方案作出更明智的判断。未通知其他股东的和解方案,即使被法院批准,也不具有即判效果。
七、派生诉讼的驳回
    除民事诉讼法中规定的诉讼应予驳回的通常情形外,我国的股东派生诉讼制度是否应规定,如果公司机关依其经营判断认为诉讼不符合公司最大利益,法院可依公司之请求,在对案件进行实体审理前就驳回诉讼?笔者对此持肯定态度。理由如下:
1.根据前述导入派生诉讼制度的指导思想,是否对责任人提起和继续诉讼,公司应当享有最初决定权,这是对公司机关履行职责的必要尊重。由适格机关行使经营判断,决定是否应终止诉讼的做法,“有利于将公司机关的应有法律地位贯彻始终”[133]。
2.监事会是代表公司进行决策判断的,往往比股东个人能更全面地考虑诉讼对公司利益的影响。
3.通过公司机关的初步决策,既可阻却一些毫无意义的诉讼,从而减少了法院不必要的工作,实现司法节约;又可避免法院对公司内部事务的过多干涉,使管理层将精力集中于公司的业务工作。
4. 日本和台湾之所以没有类似英美法系依公司机关之经营判断来驳回派生诉讼的规定,究其原因,在于它们允许的派生诉讼范围相对较窄,除被诉对象基本限于公司董事外,还往往将可通过派生诉讼程序而追究的被告责任,限于有重大过失或存在违反忠实义务等不能由董事会或股东会决议免除的情形。诚如台湾学者柯菊先生所言:“就我国公司法和日本商法而言,既不如美国广泛的承认代表诉讼,则限于公司不正当地拒绝起诉始认许股东所提代表诉讼,并无必要。”[134]但笔者不主张对通过派生诉讼追究的责任加以过窄的限制。其实,日本和台湾仅将董事等人的重大过失作为在派生诉讼中的追究范围,在确定何为重大过失时,本身曾经过了经营判断的过程。
    但是,监事会要想让法院接受其驳回诉讼的请求,必须做到:1.诉讼不符合公司最大利益的决定,是在对案件事实进行充分调查的基础上善意作出的;2.作出决定的监事必须全部与被诉行为无涉,没有受到任何倾向于责任人的不当影响,处于完全独立的状态,既未实际参与被追究的行为或交易,也未就此事提供过任何赞同意见;3.该决定必须由完全独立的监事(至少两人)通过匿名投票一致同意;4.在监事会进行讨论和表决时,非独立监事无权参加会议,而不管独立的监事是否构成召开监事会的法定人数。即使监事会的决定符合了上述四点要求,法院也没有必须接受其决策结果的义务。相反,如果法院仍然认为有必要对案件进行实体审查时,监事会的这种决策结果仅能作为被告的一个抗辩来对待。一句话,笔者的主张类似于美国特拉华州最高法院在Zapata Corp. v. Maldonado一案中确立的,对公司机关之经营判断结果进行两步审查的标准。
    如果公司独立的监事不足两人,法院可以应公司之请求,任命工作组对驳回诉讼是否符合公司最大利益进行调查。如果调查结果持肯定态度,则避免了法院进一步的工作;如果调查结果持否定态度,法院也可依此对案件进行下一步的审理,并不会造成司法成本的浪费。法院指定的工作组成员的独立性、判断结果的合理性以及主观上善意,被推定成立,由持反对意见的股东承担其中任何一个方面不成立的举证责任。
    在笔者看来,还有一个不容忽视的问题是,终止派生诉讼符合公司最大利益并不等于说被追究的行为或交易不悖于公司最大利益。由于公司机关判断在什么情况下符合公司最大利益时,要考虑的因素并不止于不当行为或交易本身,他们还要考虑诉讼之成本、对公司/董事名声的影响,以及其他商业上的原因。所以,不排除这样一种可能,即终止诉讼的确对公司更有好处,但案中争议的焦点—董事们的行为也确实是不对的。在这种情况下,应当采取何种措施惩罚有过错的董事?也许只能通过道德和职业市场的途径了。毕竟,法律不是规范人们行为的唯一准则,而且通过法律途径来矫正人们的行为,与其他方法相比,往往也需要更大的成本。
最后,不难想象,法院在审判实践中还将遇到这样一个问题:即如果股东大会或董事会已经豁免了被告董事和高级职员的责任,那么,原告是否还能够提起或继续派生诉讼?笔者认为,责任已被豁免充其量只能作为被告实体抗辩的一个理由,而决不能成为排除股东派生诉讼提起权,或要求法院对案件进行实体审理的法定理由[135]。豁免被告董事责任这一行为本身是否得当,往往就是派生诉讼提起的动因之一,若允许以被告责任已由公司机关豁免为由,来阻止派生诉讼,恰与法律规定这一诉讼机制的目的相悖。
八、费用补偿
1.原告胜诉时
    从前面的比较分析中可以看出,当原告股东胜诉时,大多数立法例都规定公司应当补偿原告因此支出的所有合理费用,这当然是因为他的起诉行为给公司及全体股东,而非仅仅其个人带来了利益的缘故。但笔者以为这种做法是很不公平的。同样是这些国家,却规定原告败诉时要赔偿被告因其起诉行为而支出的合理费用。结果是,原告胜诉时,败诉的被告董事等不必赔偿原告的诉讼费用,而原告败诉时却要赔偿胜诉方的费用。显然,这是不对等的。
因此,笔者主张,我们国家以后在处理这个问题时,可在借鉴台湾公司法第215条第2项内容的基础上[136],规定被告在原告股东胜诉时,负责赔偿原告所有合理诉讼费用的主债务人身份,公司只是在原告无法从败诉方获得赔偿的范围内,给原告以补偿。当然,为阻却不必要的诉讼,判断股东是否胜诉时,应以诉讼结果给公司带来了实质性利益为标准。但实质性利益不仅仅限于金钱利益。
    对于原告股东可从被告或公司处索回的诉讼费用,应以合理为限,并由法院最后审核确定。特别是原告方的律师费支出更应如此,因为它不象法院诉讼费那样有明确的尺度,如法院不严加审查,实无法防止当事人和律师随意签定数额过高的律师费聘用协议,并在胜诉时将之转嫁到被告或公司头上,造成不公平后果。法院在审核律师费大小时,可适当考虑案件的复杂程度,律师的水平、知名度及其承担的费用风险等因素。
2.原告败诉时
    原告败诉时,既要赔偿被告因其起诉而支出的一切合理费用,又要赔偿公司因此遭受的损失。但这也不是无条件的。例如,美国《模范公司法》要求原告无合理诉因或出于不正当目的,才负责赔偿对方之费用;日本商法第268条之2第2款规定,股东在败诉时,“如果没有恶意”,对公司不负赔偿责任。这有利于保护善意股东和维护其监督公司管理曾的积极性。台湾公司法第214条不考虑原告的主观善、恶意,一概要求败诉股东赔偿公司;但该法第215条要求原告股东赔偿被告董事个人时,前提条件为诉讼所依据之事实“显属虚构”,“虚构”一词似乎又暗示了恶意的存在。
    考虑到原告之败诉有时候会纯粹为技术原因所致,例如诉讼水平不够,而非案件绝对无理,笔者主张原告仅在案件缺乏合理诉因,或诉讼之提起并非为公司利益而败诉的情况下,才负责赔偿公司和被告的损失。这利于鼓励股东进行诉讼监督。
九、派生诉讼的赔偿
1. 被告在派生诉讼中的赔偿应当直接支付给公司,而非按股东持股比例分别支付给个人,这是一般原则。如果被告同时也是股东的话,他似乎又有天经地义的权利从其赔偿额中间接享有一部分利益。因此,特殊情况下,法院为了将赔偿集中在“无辜”的股东内,或者认为更符合公平、合理的精神时,也曾判决按他们的持股比例分别获得赔偿。再如被告违反证券管理法规,出售股票获得大量非法收益时,公司有权将其归入公司,但如果收归公司后,会使刚刚夺得控股权的大股东得到额外利益时,法院也可判决将应归入所得,按持股比例分配给原来的股东[137]。
    是故,为了鼓励股东监督董事等人履行职责,惩罚过错责任人,笔者主张在个别情况下,若存在被告赔偿公司后又能实际拿回的属于他那一部分的利益时,由各原告股东按持股比例分享,以奖励提起诉讼的原告。
2. 有时候,被告为限制其责任,还会主张他仅应对反对其参与的不法行为的那部分股东按比例承担责任。例如,某董事使公司与其个人签定了报酬高的离谱的服务合同,但在股东大会表决时,仅有20%的股东投了反对票。假设这份服务合同的报酬比合理数额高出100万元,则被告就会主张只需赔100X20%=20万元,给那些投反对票的股东。但已有法院明确地驳回了这类抗辩[138]。笔者亦不赞同被告的这类抗辩。
十、诉讼时效
    在我国,诉讼时效属实体法规定。从派生诉讼之原告对被告所行使的请求权本属于公司这一点来讲,时效自公司知道或者应当知道其权利被侵害之日起开始计算,不存在障碍,理论上也是讲得通的。但大多数情况下,一般股东没有机会及时知道或者应当知道公司权利已经受到了侵害,若严格按照自被侵害方知道或者应当知道权利被侵害之时起算时效的话,很大一部分派生诉讼可能会面临超过时效的困境。另一方面,更重要的是,能及时知道或应当知道公司利益受到侵害之人,往往正是那些拒绝或怠于行使公司诉权,任由公司诉讼时效届至而莫不关心的被告。显然,将派生诉讼的时效问题,依当事公司原来的时效期间来计算,对原告股东来讲极不公平的。但是,如果依原告股东知道或者应当知道公司权利被侵害的日期来确定时效,又因每个股东的具体情况不同而带有很大的随意性,使被告在诉讼时效方面的抗辩因提起派生诉讼的股东不同而不同,这对被告来讲也难谓公平。
    基于以上理由,笔者主张,在派生诉讼中,诉讼时效期间可界定为,股东对侵害公司权利之人提起派生诉讼的权利,自侵害行为发生之日起满4年不行使而消灭。时效期间可依法中断和中止。这样既可避免以公司为起算主体时,时效期间过短的弊病;又可解决因起诉股东不同而带来的时效期间不确定的问题。而且,4年的时间对保护公司及其股东的权利来讲,是完全合适的,并可促使股东及时行使派生诉讼提起权。法国公司法也有类似规定,1966年7月24日第66-537号关于商事公司的法律第247条规定:“对董事提起追究其责任的个人诉讼或公司诉讼,时效为3年,自损害事实发生之日计算,或者如事实受到隐瞒,自其披露之日起计算。但如事实构成犯罪,诉讼时效为10年。”[139]
十一、既判力
    应当明确承认法院对派生诉讼实体问题的判决及其批准的和解方案原则上具有即判力。其他股东,无论是否知道或者同意该判决或方案,皆无权就同一诉讼标的,再行提起派生诉讼;当事公司也不得再对责任人自行提起直接诉讼。但法院对派生诉讼中的程序性问题所作出的裁定,以及因原告股东未在诉前向公司提出书面请求,未能满足持股要求,或者未按要求向被告提供费用担保等非实体原因而被驳回的判决或裁定,不具有即判力,对公司和其他股东无法定拘束力。
    因考虑到原告股东和被告董事可能串通一气,故意败诉来阻碍公司或其他股东行使诉权,日本商法规定,即使公司或其他股东未曾参加诉讼,如果对派生诉讼的最终判决结果不满,可以请求法院再审。请求再审的其他股东的权利义务与原先提起诉讼的股东相同[140]。为了防止原告股东与被告相互勾结在既判力问题上做文章,除了允许其他股东作为共同诉讼人参加诉讼外,也有必要借鉴日本商法的上述规定,赋予其他股东再审请求权。但笔者认为,作为提起再审的前提条件,申请再审的股东必须举出原原告股东与被告私谋的强有力证据方可。对该举证责任应从严掌握。
十二、案件受理费的确定
    原告股东提起派生诉讼时,如何确定应向法院缴纳的案件受理费,是一个必须解决的实际问题。
    在美国较为普遍的做法是,由原告律师代为缴纳法院的费用,如果案件最后胜出,自然可从公司处得以补偿;在败诉时,原告律师则是“赔了夫人又折兵”,而股东个人倒没太大损失。但律师这么做是有条件的:一,在胜诉时往往索取数额较高的律师费(败诉时则无);二,整个诉讼过程由他来控制。由于原告方面的所有费用都由其律师来承担,无论案件结果如何,原告个人都无平白损失一大笔费用的风险,不会打消股东进行派生诉讼的积极性。另外,笔者觉得由原告律师承担一切费用风险,还能够阻却那些无法律依据的诉讼。因为律师更清楚什么样的诉讼是毫无胜诉可能的,他显然不会拿自己的钱去陪有诉讼癖的股东做游戏。不过,这种做法弊病也很多,至少律师在诉讼过程中,始终放在首位的,是如何确保能得到更多的律师费,而不会是原告及其公司的利益。
    日本的情况则是,自1950年导入股东派生诉讼制度后,直至1993年这么长的时间内没有得到广泛的利用,其中一个很重要的原因在于,派生诉讼被定性为财产请求权诉讼,原告要缴纳数额较高的案件受理费。如若案件败诉,原告要自行承担这些费用,这对欲提起诉讼的股东来说有很大的风险,在客观上阻碍了派生诉讼在实践中的应用。为了解决起诉难的问题,充分发挥派生诉讼对公司经营管理的监督职能,日本于1993年6月修改了商法,将派生诉讼视为非财产请求权诉讼。在收取案件受理费时,实行数额固定且费用较低的按件收费制,并收到了良好的效果,案件随之增加[141]。尽管这种做法有可能刺激私谋诉讼或其他恶意诉讼,但只要其他阻却措施得当,并不会因实行按件收费制,而在这一方面带来严重后果。
对于派生诉讼中如何确定和计收法院受理费的问题,笔者认为,从我国目前的法治环境来看,宜借鉴日本1993年修订之商法,将股东派生诉讼视为非财产请求权诉讼,收取固定的金额较低的受理费。而美国那种由律师代缴诉讼费,并以风险收费为基础来控制整个诉讼的做法,在现阶段不值得鼓励。
十三、诉讼代表人的问题
    在派生诉讼中,当原告股东人数超过10人时,根据《民事诉讼法》第54,55条和最高人民法院关于适用民诉法若干问题的《意见》第59条的规定,应当推选或由法院指定诉讼代表人,进行代表人诉讼。
    对于一个上市公司而言,股东对其董事和高级职员等重要人物提起派生诉讼,属于应予公开披露的重大事件[142]。其他股东获知后,有权作为必要的共同诉讼人加入到诉讼中来,这样也可以增大原告股东代表公司的说服力。由于派生诉讼的特殊性,不能照搬《民事诉讼法》第55条有关起诉时人数不确定的代表人诉讼的规定,尤其是该条关于法院发出公告后,判决、裁定只对参加登记之人发生效力的规定。对于派生诉讼的程序性规则,我国法律应规定,不管是否有股东参加派生诉讼登记,法院作出的或批准的有即判效果的判决或和解协议,都对全体股东有约束力。之所以如此,根本原因就在于派生诉讼只有一个实体意义上的诉权,而《民事诉讼法》第55条规定的起诉时人数不确定的代表人诉讼,实体意义上的诉权则分别属于各个被代表的权利人,它们是互相独立,各不相干的,只是出于诉讼节约和保持判决的一致性,才纠结在一起。
十四、管辖权
1. 对于股东派生诉讼的管辖权,笔者没有找到为其设定特别规则的充分理由,仍应服从《民事诉讼法》的规定。但在依原告住所地来确定管辖时,不应考虑每一个股东的不同情况,而应按照原告仍为公司时的情况来决定。也就是说,在确定管辖权时,将原告视为公司,管辖权依公司本来可以对被告提起诉讼时的情况而定。日本将当事公司总部所在地的法院视为管辖权法院,固然方便了公司董事等被告,也符合“以原就被”的一般原则,但武断地排除当事人协议管辖,并使许多原告股东都必须千里迢迢赶至公司所在地的做法,似乎并不十分恰当。
2. 当多个股东分别提起派生诉讼时,先立案的法院有管辖权;出现多个原告时,应为必要的共同诉讼。
3. 如果原告股东在派生诉讼过程中,又以其个人名义提起了直接诉讼,法院没有义务将二者合并在一个诉讼中共同审理。但在不影响原派生诉讼的进行和公司及其他股东合法权益的情况下,可本着诉讼节约的原则,自由决定之。


小 结


    股东派生诉讼,作为一种特殊的股东权救济手段,兼有“代位诉讼之构造和代表诉讼之性质”[143]。所谓代位诉讼之构造,指原告股东是代替公司之位,行使了原本属于公司的,要求他人赔偿或停止侵害的权利;所谓代表诉讼之性质,指原告股东是代表全体股东来进行诉讼的,诉讼结果对全体股东均有约束力。我们国家在设计未来的股东派生诉讼制度时,也要同时考虑到这两个方面。具体来说,应包括如下主要内容:
第一条:任何连续一年以上持有公司已发行股份之1%以上,或者在递交起诉状之日市值不低于50万元的股东,可以书面请求公司对董事、监事、高级职员、控股股东及其他内部人士提起诉讼。
    前款书面请求,应当载明要求起诉的对象和相关事实及理由,并且根据情况需要,载明请求人要求的其他替代措施;书面请求中还应当写明,如果公司不提起诉讼,请求人将依法提起派生诉讼。
    如果公司在收到书面请求后30日内未对第一款规定的人士提起诉讼,或者采取其他替代措施,请求人可依法提起派生诉讼。如果公司在此之前已经明确拒绝了股东的请求,或者等待30日届满将会给公司造成难以弥补的损失时,请求人可以提前提起派生诉讼。但在后一种情况下,应当在诉讼提起后立即通知公司。
    第二条:如果派生诉讼所依据的事实并不真实,或者该诉讼之提起明显缺乏善意,应被告之请求,法院可以命令原告股东提供最高不超过15万元的担保。
    第三条:未经法院许可,提起派生诉讼的原告股东不得与被告达成和解,也不得撤回起诉。
    对于派生诉讼的和解方案,法院应当以公告或者其他合理方式通知公司其他股东,并就和解方案召开专门辩论会。其他股东有权参加辩论会,对和解方案提出不同意见。
第四条:对监事提起的诉讼请求,由董事会负责回复请求人;对其余人士提起的诉讼请求,由监事会负责回复。
    如果不低于2名独立的监事在对案件事实进行合理的和充分的调查后,通过匿名投票,一致善意地认为诉讼不符合公司的最大利益,法院可以应公司请求,驳回派生诉讼,但法院认为驳回诉讼不符合公司的最大利益时除外。
应公司请求,法院可以任命2人以上的工作组,对诉讼是否符合公司的最大利益进行调查。
派生诉讼所追究的行为已经由股东大会或者董事会通过决议豁免,不得成为驳回诉讼的唯一理由。
    第五条:如果派生诉讼给公司带来了实质性利益,被告应当赔偿原告股东经法院认可的包括律师费在内的所有诉讼费用。公司应补偿原告股东无法从被告处获得赔偿的不足部分。
如果派生诉讼之提起所依据的事实不真实,没有合理的诉讼理由,或者原告股东提起派生诉讼时缺乏善意,非为公司及其全体股东之利益行事,应当赔偿公司和被告因诉讼而遭受的一切损失。
    第六条:派生诉讼的案件受理费,比照《民事诉讼收费办法》中规定的非财产案件收费标准确定。
    第七条:派生诉讼的原告超过10人时,应当由诉讼代表人参加诉讼。法院对案件作出的实体判决和批准的和解协议,对全体股东均具有约束力,不管该股东是否参加了诉讼登记。
    第八条:派生诉讼的管辖权,依公司为原告时的情形确定。原告在派生诉讼中提出的个人请求,在不影响其他人利益时,由法院自行决定是否合并审理。
    第九条:股东的派生诉讼提起权,自侵害公司权利的行为发生之日起经过4年不行使而消灭。
    第十条:被告在派生诉讼中的赔偿额,应当全部支付给公司,除非法院认为按比例支付给股东个人更为合理。如果被告本人也是公司股东,其在支付给公司的赔偿额所享有的利益,由法院视情况自行决定由原告股东按照持股比例分别享有。
    从上述规定中可以看出,为了阻却恶意诉讼,主要设计了以下六种措施:1. 原告股东的资格要求;2.向被告提供诉讼费用担保;3.只有使公司获得实质性利益,才可以获得诉讼费用赔偿或补偿;4.原告败诉时要赔偿公司和被告的损失;5.派生诉讼的和解必须经过法院批准;6.其他股东有权作为共同诉讼人参加诉讼。这样既可以避免公司业务受到恶意滋扰,维护公司和管理层的独立性;又可以为善意股东提供合法、高效的保障。总之,是切实可行的理想制度。
最后,在通过修订《公司法》明确股东派生诉讼制度之前,应当在公司章程中详细规定股东的派生诉讼提起权。
注释:
[86]前面在提到诉前请求程序时曾提到,在个别情况下,是否提起诉讼可能会属于公司经理人员的职责范围。下文关于对待董事会经营判断的立法精神同样也适用于经理人员的情形。
[87]R. C. Clark: Corporate Law, pp645-648.
[88]R. W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), p320.
[89]430 A. 2d 788-789 (Del. 1981). 转引自Clark: Corporate Law第646至647页。
[90]这方面的案例又如Allison v. General Motors Corp, 604 F. Supp (D. Del. 1985)和Levine v. Smith, C.A. No. 8833 (Del.Ch. Nov. 27, 1989)。
[91]47 N. Y. 2d , 393 N. E. 2d 994 (1979).
[92]Cf. Alford v. Shaw, 358 S.E.2d 323,327 (N.C.1987).另见American Bar Association: Official Comments on Section 7.44 of RMBCA, 1997.
[93]下文对第7.44条内容的分析除另有注明外,主要得益于American Bar Association: Official Comments on Section 7.44 of RMBCA, 1997。
[94]指与诉讼中所追究的不当行为无瓜葛的董事,不限于通常所说的外部董事—笔者注。
[95]Cf. Hasan v. Cleve Trust Reality Investors, 729 F 2d 372, 376-77 (6th Cir.1984). 由于董事们处在同一个社会阶层,彼此间有着千丝万缕的关系,甚至相同或类似的逻辑思维方式,董事会下属委员会的这种结构上的偏见可以说是与生俱来的。“主观上的善意并不能保证客观上没有偏见”(Clark: Corporate Law, p648),他们可能在不知不觉中就产生了对当事董事有利的偏见。得出终止诉讼更有利于公司或符合其最大利益的结论是不难想象的,根除这种偏见也许只能是股东们的良好愿望而已。
[96]在英美公司法实践中,董事会通常有权选举一定比例的董事。例见《模范公司法》第8.03(b)条的规定。
[97]关于董事的一般行事标准,可参见《模范公司法》第8.30(a)条的规定。
[98]Cf. Starrels v. First Nat’l Bank, 870 F.2d 1168 (7th Cir.1989); 另见American Bar Association: Official Comments on Section 7.44 of RMBCA, 1997。
[99] Cf. Jill Poole & Pauline Roberts: Shareholder Remedies-Corporate Wrongs and the Derivative Action, 该文对新西兰、加拿大、澳大利亚等国的派生诉讼制度有较详细的介绍。
[100]P. L. Davies: Gower’s Principles of Modern Company Law (6th ed.), p658.
[101]在这种情况下,债权人的利益是优位于公司及其股东的利益的。法官Gibson勋爵在审理Barrett v. Duckett ([1995] 1 BCLC 243 C.A.)案时指出,“该公司确实还有一些资金可用来提起诉讼,在我看来,由一个独立的清算人来决定是否用这些钱来打官司,显然要比由[股东大会]来决定这件事更为合适(better)。”
[102]注意,这里确立的标准是:所追究的不当行为从性质上讲是可被批准或追认的(ratifiable),而不是说如果该行为已被批准或追认(been ratified),股东就不能提起派生诉讼了。Cf. P. L. Davies: Gower’s Principles of Modern Company Law (6th ed.), p671.
[103]Cf. Edwards v. Halliwell ([1950] 2 All E. R.). 另外,对于那些属于由股东大会通过普通决议来决定的事情,如果在具体操作时,大多数股东根本不可能在事情提交决议前(became moot)来表达其看法的话,单个股东仍可提起派生诉讼。参见Hodgson v. NALGO一案([1972] 1 W.L.R.)。
[104]Cf. Smith v. Croft (No.2), [1988] Ch. 114.
[105]Cf. P. L. Davies: Gower’s Principles of Modern Company Law (6th ed.), pp673,674.
[106]Smith v. Croft (No.2).
[107]对该规则的批评主要集中在:过窄地限制了股东提起派生诉讼的权力(power);导致了一套过于复杂的配套规则;前后政策不一致;适用范围超出了合理限度,等等。参见P. L. Davies: Gower’s Principles of Modern Company Law (6th ed.),第659-660页。
[108]英文为Law Commission。1956年在英格兰和苏格兰依法建立的两个永久性机构,其职能是负责审查各自管辖领域范围内适用的所有法律,对法律制度进行审查、修改,以使其更加完善(to get law better)。另见[英]戴维.M.沃克:《牛津法律大辞典》,第523页,光明日报出版社,1989年。
[109]Law Commission: Shareholder Remedies, Consultation Paper No.142, July 1996; Law Commission Report: Shareholder Remedies, Law Com. No. 246, Cm 3769 (October 1997).法律委员会此次调查范围包括三个方面:1.股东依据1985年《公司法》第459-461条的规定,就其受到的不公平歧视(unfair prejudice)提起直接诉讼的问题;2.Foss规则下的股东派生诉讼问题;3.股东和公司之间就公司章程产生的争议解决机制。可查阅国际互联网址:http:// www. open. uk/law comm/library/lc246/contents.htm。
[110]Law Commission: Shareholder Remedies, Consultation Paper No.142, para. 16.1.
[111]England Review of Shareholder Remedies; http://www. insurolaw.com/monitor/english/issue-seven.
[112]Law Commission: Shareholder Remedies, Consultation Paper No.142, para.14.1; para.6.6.
[113]Cf. Jill Poole & Pauline Roberts: Shareholder Remedies-Corporate Wrongs and the Derivative Action.
[114]Jill Poole & Pauline Roberts: Shareholder Remedies-Corporate Wrongs and the Derivative Action.
[115]Jill Poole & Pauline Roberts: Shareholder Remedies-Corporate Wrongs and the Derivative Action.
[116]P. L. Davies: Gower’s Principles of Modern Company Law (6th ed.), p659.
[117]Cf. Jill Poole & Pauline Roberts: Shareholder Remedies-Corporate Wrongs and the Derivative Action.
[118]参见:[日] Takeuchi,“股东的代表诉讼”,转见刘俊海,前引文。
[119]American Bar Association: Official Comments on Section 7.44 of RMBCA, 1997.
[120]除前引刘俊海、宣伟华等人的论文外,又见焦津洪:《论对持少数股份股东的法律保护》(《中外法学》1995年第4期);周剑龙:《论股份有限公司经营的内部监督机制》(《法学评论》1995年第1期);张民安:《公司少数股东的法律保护》(载梁彗星主编:《民商法论丛》(第9卷),法律出版社)等。
[121]转引自Jill Poole & Pauline Roberts: Shareholder Remedies-Corporate Wrongs and the Derivative Action。
[122]参见宣伟华,前引文。《公司法》仅是在第111条规定,当股东大会或董事会决议,“侵犯股东合法权益”时,股东有权向法院提起要求停止侵害的诉讼。股东依据本条提起的诉讼,属于直接诉讼的范畴,被告为公司。
[123]《论语·子路》。转引自冯友兰著:《中国哲学简史》,第37页,北京大学出版社1996年版。
[124]P. L. Davies: Gower’s Principles of Modern Company Law (6th ed.), p666.
[125]Cf. Harry G. Henn, John R. Alexander: Laws of Corporations and Other Business Enterprises (3rd ed.), p1054, West Publishing Co., 1983.
[126]宣伟华,前引文。
[127]上市公司最低股本总额的1%。参见我国《公司法》第152条第1款第2项。
[128]R. W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), p421.
[129]在Aiford v. Shaw一案中,被告在原告股东对其提出派生诉讼后,实施了一项旨在损害当事公司利益的欺诈性兼并行为,将当事公司并入了另一家公司,并把原告股东在原公司的股份都转换成了新公司的股份。被告随之提出原告资格欠缺的抗辩。理由是兼并完成后,原告已经不再是原公司的股东,无权再以原公司的名义对其提起派生诉讼。法院没有接受这种主张,认为在本案中,“原告的股东资格是由被告的行为而终止的,且此种行为与代表诉讼的背景密切相关,故本案中的原告仍得续行其已提起的代表诉讼;否则,将显失公平。”参见刘俊海,前引文。
[130]这两项分别规定监事会行使下列职权:“(二)对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督;(三)当董事和经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予以纠正。”原来国家体改委颁布实施的《股份公司规范意见》第65条中曾规定,监事会有权“代表公司与董事交涉,或对董事起诉。”
[131]参见周剑龙,前引文。
[132]Cf. Schreiner, The Shareholder Derivative Actions: A Comparative Study of Procedures, 转见于张民安,前引文。
[133]刘俊海,前引文。
[134]柯菊:《股份有限公司股东之代表诉讼》,载林咏荣主编《商事法论文选辑》(上),五南图书出版公司(1984)。
[135]加拿大商事公司法第242条规定,派生诉讼不应因为能够证明所诉称的对于公司或公司的子公司的义务之违反行为,已经或可以被公司批准,而被中止或驳回,但由股东大会作出的追认或批准决议,在法庭发布命令时可以作为参考。有学者指出,“这里所应注意的一个重要问题是,仅仅有追认的事实或仅有批准可能的事实,并不会自然地阻却一个派生诉讼的进行。”Cf. O. C. Schreiner, The Shareholder Derivative Actions: A Comparative Study of Procedures, 转引自张民安,前引文。
[136]根据该项的规定,如果派生诉讼所依据之事实,“显属实在”时,“被诉之董事”,而非公司,应当赔偿原告股东因诉讼所受之损害。
[137]Cf. Perlman v. Teldmann (1955); R. W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), p424.
[138]Cf. R. C. Clark: Corporate Law, pp663, 664.
[139]罗结珍译:《法国公司法典》。
[140]参见日本商法第268条之3第1,2款的规定。另见周剑龙,前引文。
[141]参见周剑龙,前引文。
[142]参见《证券法》第62条第2款第(十)项的规定。
[143][日]竹内昭夫:《股东的代表诉讼》,转引自周剑龙,前引文。
 

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