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商事法学
论股东派生诉讼中被告的范围
蔡立东  吉林大学法学院  教授
上传时间:2008/3/23
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关键词: 股东派生诉讼/被告/衡平
内容提要: 对于股东派生诉讼被告、尤其是我国公司法中的“他人”的范围,并没有明确而具体的规定。该制度的衡平法性质、经营监督功能以及诉讼成本和司法的局限性等确定该种诉讼被告范围的基本参数,决定了应按照功能等值的思路确定“他人”的范围,将股东派生诉讼的被告限定在公司经营层无意或无力起诉的人范围之内。  
一、引 言 

  现行《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)引进了股东派生诉讼制度,根据《公司法》第152条第1款,董事、监事、高级管理人员无疑可以成为该种诉讼的被告,但同条第2款规定“他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”如何确定这里的“他人”的范围,却是一个需要认真对待的问题。 不仅如此,域外立法关于此问题的立场,也有以美国为代表的自由式和以日本为代表的限制式之别,而并非定于一尊。 对这一问题的不同回答直接决定着股东派生诉讼的适用范围,进而影响该制度的功能发挥。本文首先分析了股东派生诉讼制度的规范性质、功能、诉讼自身的局限性,并以此作为确定其被告范围的基本参数,进而得出了关于股东派生诉讼被告范围、特别是《公司法》规定的上列“他人”范围的具体结论。  

  二、参数之一:股东派生诉讼制度的衡平法性质及其适用上的补充性 
  股东派生诉讼制度渊源于英美法系的衡平法,该制度自产生以来,无论从其产生背景,还是从实际运作情况及功能发挥角度观察,一直表现为救济公司人格独立及由其衍生的资本多数决、公司经营权独立等公司法核心制度不合目的性的对应性安排。相对于公司法的核心制度安排,股东派生诉讼制度的规范性质属于衡平性规范。  

  衡平法和衡平性规范的目的是救济普通规定的不足。衡平(equity)一词主要有三种含义:它最普通的含义是正义的代名词,表示“平均”、“公平”;其次是法律技术上的含义,指当法律规定僵化而不能适应社会需要时,对之进行补救的一种特别方法;第三个含义则是专指英国法律中通过大法官的司法活动发展起来,旨在对普通法不足之处进行补救的一整套原则和规范的总和。 (P46)衡平不仅既是一种价值追求,又是一种法律技术手段,而且表征着具有某种特定品格的法律规范,即为追求作为价值的“衡平”,通过作为技术手段的“衡平”,形成了“衡平”法。也就是说“除了把衡平当作公正使用的方法之外,它还被用来使某些改变法律规则之效力的一般原则特定化”。 (P12) 

  衡平性规范的功能在于沟通一般正义与个别正义。社会关系的一般性、共相与法律的普遍性相得益彰;而其个别性、殊相则可能使普遍性遇到困难。在前一种情况下,法律的适用一如其目的,是实现正义的工具;在后一种情况下,法律的适用却与其价值发生背离,成为正义的敌人。 (P138)早在古希腊,亚里士多德就提出用衡平方法纠正法律规定的这种不合目的性。 (P11)1473年后,衡平方法广泛应用于英国纠正普通法过于苛刻及严重的形式主义的实践中,诉讼当事人直接向国王的申诉,由国王交由枢密大臣处理,枢密大臣以自己的名义作出判决,并因此发育出英国的衡平法。尽管,衡平法在与普通法发生冲突时,具有居上的效力,衡平法院能发出禁制令阻止当事人继续进行在普通法院的诉讼或阻止他强制执行胜诉判决,但在适用范围方面,衡平法是补充法、衡平法追随普通法, (P1-2)通常情况,普通规范具有适用上的优先性,“法官不得向衡平性规范逃避”。只有普通规范适用于个案,尤其是保护权利方面,严重背离法律的根本目的时,才能撇开普通规范,直接根据衡平性规范判案,衡平性规范成为凌驾于普通规范之上的判决依据。即便如此,衡平法依然承认并强制执行普通法上的权利与义务,只是进一步承认并强制执行其他的权利与义务。 (P2)  

  股东派生诉讼正是运用衡平方法矫正公司核心制度安排不合目的性的产物。公司法发展的早期,基于公司人格的独立性,公司和股东利益的保护长期以来一直遵循“多数原则”,在对董事或股东或其他人因违反义务而对公司实施了不当行为要求赔偿或恢复所提起的诉讼中适格的原告是公司。任何个人或少数股东均不能针对这种行为提起诉讼,这种诉讼权利属于公司专有。法院也不会支持少数股东或任何个人基于这种理由而提出的诉讼请求,介入公司内部事务。Foss v.Harbottle一案则将这些制度安排进一步作了明确,该案由“多数原则”发展出两个相关的基本原则(principles),其一为“适当原告”(proper plaintiff)原则,对于针对公司的不法行为,公司应该以自己的名义和自己的人格或者是以法律指定的公司代表人的名义起诉。其二为“内部管理”(internal management)原则,公司经营层在其权限范围内行动场合,法院不干预公司的内部管理。确立适当原告避免了诉讼的多重性,而内部管理规则直接表明了法院不愿干预公司内部事务。 (P434)立基于公司是独立于股东的法律实体这一公司法基石原则,Foss v.Harbottle确立的原则以对公司内部经营机构有利的方式将纠纷从与司法程序分离。只是在例外的情况下, 特别是当那些负责人的行为构成了欺诈时,才能排除Foss v.Harbottle确立之原则的适用,转而采用其他救济公司和股东权利的途径。但此时诉讼的诉因依然存在于公司,直接受到损害的一般是公司。股东受到的损害间接地来自公司所受的损害,而不是直接遭受的,首先应由公司提起诉讼请求损害赔偿,公司怠于行使此项权利才有股东派生诉讼的必要。基于普通法与衡平法各自的功能定位,为根据Foss v.Harbottle确立的原则例外提起股东派生诉讼,少数股东必须证明的一个因素是被指称的错误行为人有足够的表决权,可以确保如果事项在股东大会上被提起,股东将投票终止诉讼。 (P498)因此,为了提起股东派生诉讼,原告必须提出证据证明:被告在公司内处于控制地位以及存在对少数派的欺诈行为, (P239)不法行为人侵犯公司利益的行为及其对公司的不当控制或影响,构成了股东提起派生诉讼的必要条件。也就是说股东派生诉讼适用于公司内部治理机制被扭曲、不能有效实现公司治理目标场合,在此场合通过股东的行动启动司法程序干预对实际控制公司之人的擅权行为予以矫正。不仅如此,如果股东存在其他救济手段,股东派生诉讼也无适用的必要。只有其他既存的诸如压迫救济(oppression remedy)等救济手段不足以对股东提供充分的保护场合,才有股东派生诉讼的适用。 (P5-10)  

  因此,作为衡平性规范,股东,派生诉讼制度只能适用于因公司受到内部控制人的不当控制或影响、公司人格独立制度之个别正义场合,作为对立性的制度装置,矫正后者的不合目的性,发挥沟通一般正义与个别正义的桥梁作用。无论是立法,还是具体的司法操作中,必须注意考察严格坚持公司人格独立原则的后果,只有坚持这一原则,因公司受到不当控制或影响,将产生严重的不正义后果时,才能考虑股东派生诉讼的适用。基于此,我国股东派生诉讼被告范围的确定,即对《公司法》152条所规定之“他人”的解释,应着眼于股东派生诉讼制度的衡平性,将该制度定位于公司内部治理机制不能有效救济公司利益受损的特殊情况,也就是按照功能等值的思路,其被告应被界定为具有类似于董事、监事和高级管理人员的地位、对公司具有合法控制能力的人。而对公司无合法控制能力之人不能合法扭曲公司内部治理机制,公司对于他们是否采取诉讼行动,应完全委诸于公司经营层的商业判断。这种判断是终局的,不受股东的挑战。  
  三、参数之二:公司既定的治理机制及由此决定的股东派生诉讼监督功能 

  Foss V.Harbottle明确的原则具有诸多优势,择其要者:减少了股本法律行动的多重性、让有能力作出决策的经营层决定公司的重要决策、缩减了恶意诉讼的范围。不仅如此,现代公司治理中,无论在规范层面,公司法如何界定股东会与董事会的权力,“两权分离”都是一个无法回避的事实,也是公司制度持久魅力的源泉。正是以分权为基础的公司内部治理机制,使包括股东在内的公司当事方能够充分享受专业化管理所带来的专门化增益。关于公司制度的任何其他安排都只能立基于充分发挥公司这种基本权力结构的功能,弥补其可能出现的局限性,修正其可能衍生的负效应,而不能冲击、更不能破坏这种即使是立法也不能改变的公司实际既存状态。也就是说,不能赋予股东任意干涉公司经营的特权,公司内部的分权结构,即将管理的权力赋予董事会在大多数公司中是一个合理的安排。如果股东为确保公司遵守公司章程而在任何情况下都可以自由起诉,委派程序就可能被削弱。 (P492)股东派生诉讼制度亦概莫能外,它只能追随公司内部权力分配格局,发力于无法单纯仰赖公司权力运行机制维护公司利益之处。  

  尽管在既定的公司分权结构下,较之股东直接诉讼,股东派生诉讼对于完善公司治理具有重要意义, 但必须平衡归责的需要与经营者有运作公司自由的需要。 囿于其衡平性的规范品格,该制度的价值应被界定为:阻却公司内部控制人不当行为、完善公司治理。其功能则在于实现股东对公司经营层的监督。 (P4)作为股东派生诉讼制度的肇始,无论是英国1828年的Hichens v.Congress案,还是美国1817年的Attorney General v.Utica Ins.Co案,都表现为小股东控诉公司管理层,都体现为应对公司控制主体滥用经营权、侵害公司利益而作出的制度变通。 (P1088)股东派生诉讼近二百年的发展历程也见证了公司经营监督始终是其不变的价值追求。股东派生诉讼通过除了遏制公司内部控制人的不当行为而对于完善公司治理产生积极作用外,还会产生其他的附带效应,如对公司所受损害的补偿。但监督功能是这一制度的根本,其他效应均是这一功能的衍生物。其机理在于:只要公司经营层能够忠诚、勤勉地履行职务,公司利益的保护就无需股东亲历亲为、劳心费神纠缠于维护公司利益的诉讼。  

  无论在理论上,还是在实践中,如果以分权为基础的公司内部治理机制能够有效运作,而不存在侵犯公司利益之人对公司的不当控制或影响,对于是否对侵犯公司利益的外部人提起诉讼,公司的决定应优越于、并优先于股东的决定。事实上在是否以及何时行使诉权的问题上,公司的判断往往优于个别股东的判断。公司因过失未对侵害其利益的外部人发动诉讼而受到损害之可能性的现实存在,也不足以支持应由股东发动对公司外部人派生诉讼予以救济的结论。一方面,由于公司经营层对自己声誉的关心和股东派生诉讼制度监督的功能,在未受到不当控制或影响场合,公司经营层在是否对侵犯公司利益的外部人提起诉讼的问题上会作出符合公司最佳利益的商业判断。另一方面,在公司因未对外部人提起诉讼而受到损失场合,公司经营层将有违反勤勉义务的问题,股东可以通过发动对公司有责内部控制人的派生诉讼弥补已经遭受的损失,即无需以干扰公司内部治理机制为代价,赋予股东对公司外部人发动派生诉讼的权利以资救济。只要股东派生诉讼能够发挥经营监督功能,就能恰到好处地维护公司及股东利益,实现制度设计的目标。基于此,Gower教授总结道,股东派生诉讼的诉因必须满足以下两个条件:一是行为者的过错行为不能在股东大会以通常的方式合法化,而免予追究;二是行为者控制公司,且该诉讼得到多数独立股东的支持。 (P671-672)在这个意义上,这种诉讼涉及被告对公司的双重错误:一是基本错误,即对公司利益的侵害;二是派生错误,即不当控制公司,使其无意或无力直接矫正这种错误。只有基本错误,而无派生错误,不足以证成股东的诉权。《澳大利亚2001年公司法》对此作了精当的诠释,该法设置了可推翻的推定:如果公司决定不提起诉讼程序,而且董事是合理、善意地作出该决定,针对第三人的诉讼就不是为了公司的利益。股东派生诉讼不是被用来侵夺董事会的通常功能,只是在他们不当行为场合,提供的一项救济。  

  股东派生诉讼有效防范公司内部控制人不当行为的监督机能,决定了其被告对象范围。界定股东派生诉讼的被告必须考虑监督功能的实现,并以监督功能的实现为之足,不能不顾股东派生诉讼制度对公司权力结构的冲击,盲目扩股东派生诉讼的被告范围。对于公司治理机制的正常运作能够实现的目标,无需舍本求末、假股东派生诉讼、以破坏公司既有的权力格局为代价去追求。真正需要股东发挥职能予以监督的人只能是公司经营层无意或无力对其采取诉讼行动的人,股东派生诉讼的被告也应仅限于此。而使公司无意或无力就已遭受的损失采取积极行动的人,也只能是董事、监事、高级管理人员和具有类似功能和权利的公司内部控制人。该等人能够操纵公司经营层,僭越公司权力。而对于公司控制主体将自身利益凌驾于公司利益之上、通过减损公司利益而谋取自身利益增加的行为,公司处于意志不自由状态,导致其诉权行使的不能或懈怠,出现派生错误。只有公司内部控制人才有资格、有能力犯下派生错误,对此公司法的普通规则已无法化解,衡平法上的股东派生诉讼制度成为唯一切实可行的解决路径。因此,公司内部控制主体的自身属性决定了,其若成为公司的侵权主体,理应纳入股东派生诉讼的被告对象范围。在此之外的公司外部人,公司经营层完全可能摆脱派生错误,采取有效行动。对于这些人损害公司利益的行为,公司也完全可以通过股东对经营层的监督和经营层忠诚、勤勉地履行职务获得充分的救济。  
  四、参数之三:诉讼成本及司法的局限性 
  “为公司的利益”是股东提起派生诉讼的必要条件,也是该制度的合法性基础,公司的利益首先应该体现为经济利益,有利于公司利益的行为在经济上只能体现为收益大于成本的行为,衡量某一行为是否符合公司的利益必须对该行为的成本和收益进行综合的考量。确定股东派生诉讼被告的范围,进而确定该诉讼的范围,必须考虑该诉讼给公司带来的收益与成本。尽管股东派生诉讼对于完善公司治理具有重要意义,但确定其被告范围,不能不考虑该种诉讼可能带来的诸多成本。将这些成本纳入我们的视野,限缩股东派生诉讼的被告范围无疑就成为一个合理的选择。  
  第一,诉讼将发生大量的直接成本。直接成本体现为诉讼的直接支出,这不仅包括当事人各方为获得有利的诉讼结果而耗费的资源,而且包括司法机关为解决纠纷而发生的支出。  

  第二,不可估量的间接成本。间接成本主要产生于以下两方面:一方面,机会主义的诉讼的可能性不能被轻视。少数股东有时会为谋取某种策略上的优势而不是审判中获得救济起诉。无限制地扩大股东派生诉讼的诉因,会增加这种行为的范围;另一方面,诉讼本质上是对抗性的,因而具有破坏性,可能给公司带来其他潜在的损失。法律诉讼会使公司内部的关系处于紧张状态。临时命令(尤其是审判前)可以使公司的运营停滞,并且使合法价值最大化的交易处于危险之中。案件的审理可能为公司带来不利的新闻报道,而这又会阻止投资者扩大对其投资,并且可能使公司的雇员、债权人和顾客对公司是如何经营的感到不舒服。 (P223)  

  第三,司法错误的可能性,也会使公司的诉讼利益处于风险之中。公司外部人侵害公司利益,包括债务人不履行公司债务,或者行政机关对公司实施行政侵权行为,公司机关可能基于公司长远利益的考虑不对其提起诉讼,这可能出于避免将来损失的理性估算,也可能是出于存在其他挽回损失途径的合理预期,往往是有意为之的理性行为,而并非是对公司利益的有意或无意的忽视。相反,法官极少与商界有直接的联系,并且由于其职业专长会发展出对有风险的商业策略的偏见。 (P504)各方当事人不仅可能对关系的真实性质有矛盾的看法,而且为获得胜诉判决,当事人还面临模糊交易安排性质的激励,对法官而言,决定对他人的行为不采取诉讼行动是否侵害公司利益是一项困难的任务。相对于英美法系国家的同行,大陆法系的法官在这方面则更为逊色。  

  公司自治意味着对公权力,包括司法权介入公司治理的警惕,公司正常的商业判断具有终局性。“他人”侵犯公司合法权益,给公司造成损失场合,是否对公司外部人提起诉讼属于公司的经营判断。若将公司外部人纳入股东派生诉讼的被告范围,不仅不适当地扩大公司可能面临的诉讼,并因而招致相应的诉讼成本,而且无异于把司法推到了公司商业判断的前沿,让司法承担其无法胜任的责任。不仅无助于公司治理问题的解决,而且可能有害于司法权威的巩固。因此,基于诉讼成本和司法局限性的考虑,公司外部人没有控制公司之合法权利的属性决定了其不应成为股东派生诉讼的被告。  
  五、结论:我国股东派生诉讼被告范围的具体确定 

  按照这样的思路,我国股东派生诉讼制度的被告应被限定于公司无意或无力起诉的人。其范围当然不能局限于董事、监事、高级管理人员,而应扩展于操有类似的公司控制权的公司发起人、清算人、控制股东和实际控制人以及与公司经营层利益一致的担任公司审计人的会计师事务所。 但公司是否对公司债务人、侵犯公司利益的行政机关等外部人采取诉讼行动原则上应委诸于内部人的商业判断。必须强调的是,不能赋予股东任意干涉公司经营的特权,不能将股东乃至法院的判断凌驾于公司经营层的决策之上。从公司外部看,公司对债务人、侵犯公司利益的行政机关等外部人采取诉讼行动可能符合公司当前的最大利益,但立足于公司内部,却未必如此。公司经营层能动性的发挥是公司利益最大化的制度保障,在追求公司利益最大化的过程中,公司决策是经营层考虑公司面对的复杂多变的商业因素,作出的综合判断。股东派生诉讼无疑构成了对公司经营层自由裁量权的挚肘,为避免其成为妨碍公司经营层发挥能动性的破坏性机制,股东派生诉讼仍应以尊重公司经营层的独立行使职权为宗旨,只有公司内部治理机制的运作偏离公司利益最大化目标时,才有适用之必要。  

  尽管存在股东派生诉讼被告宽泛化的实践,如美国的股东派生诉讼被告对象就较为宽泛,股东可以对任何损害公司利益的主体提起股东派生诉讼,而事实上所有的股东派生诉讼都是对公司董事和控制股东提起的。对无关的其他主体,比如向一个违约的公司客户要求损害赔偿,通常被认为是属于公司董事会的经营判断,股东无权干涉。被告的宽泛化不仅无法充分实现股东派生诉讼的制度价值,对公司以外的第三人提起的股东派生诉讼不能充分体现对公司经营的监督,反而有任意干涉公司正常经营之嫌。但股东派生诉讼的宽泛化,在美国并未引发对该制度的滥用,这主要得益于美国已经确立了较为完备的滥诉防范机制,加之拥有高素质的法官队伍,才使这一制度模式运作得有条不紊。  

  因此,从解释论看。在多种关于“他人”范围的可能解释之中,应优先考量有助于维持规定与其他规定——事理上的一致性者。 (P205)现行《公司法》关于股东派生诉讼原告、前置条件的规定,体现了对于这一诉讼的限制态度。因此,关于“他人”的解释亦应采取限缩的立场。对于《公司法》关于股东派生诉讼被告范围的解释,既不同于我国台湾地区公司法将其仅局限于董事的做法, 也不同于美国将其扩张于公司以外之第三人的实践,而是对公司董事做功能性的理解,凡是在公司中居于类似董事的职位、握有类似董事的实际权力、可能与股东发生利益冲突之人,就应该受到与董事的同样监督,而不管他是否拥有董事的头衔或称谓。股东派生诉讼被告范围应及于公司的董事、监事、经理等高级管理人员以及发起人、清算人、控股股东、实际控制人和担任公司审计人的会计师事务所,但不包括公司债务人、侵犯公司利益的行政机关等外部人。在投机诉讼的制约机制不健全的约束条件下,这既有利于防范股东派生诉讼的滥用,保障公司自主经营,也可以通过其监督功能的发挥实现股东派生诉讼制度维护公司利益、保护小股东权益的初衷。  

  从立法论看,结合我国立法与司法的关系以及法院的操作能力,立法不应回避问题,推卸责任,使用“他人”这样留有过多争论空间的模糊性用语。公司法应将股东派生诉讼被告范围明确为公司的董事、监事、经理等高级管理人员和发起人、清算人、控股股东、实际控制人以及担任公司审计人的会计师事务所。在立法模式上,可参考《日本商法典》的做法,采用“准用”模式,即通过立法明确上列:“他人”的有关行为准用关于董事、监事和公司高级管理人员的规定,应受制于股东派生诉讼的监督。 
注释:
对此,居于主导地位的观点是从宽掌握股东派生诉讼被告的范围。学者一般采较为积极的立场,认为应将股东派生讼的被告范围放宽至公司债务人、侵犯公司权益的行政机关。参见甘培忠:《简评中国公司法对股东派生诉讼制度的借鉴》,载于赵旭东主编;《公司法评论》2005年第1辑,人民法院出版社2005年版,第27页。  
    美国派生诉讼的被告十分广泛,包括被指控给公司造成损害的人或从公司行为中获得个人利益的人,与公司自身有权提起的诉讼范围相同,这样大股东、董事、高级管理人员、雇员和对公司实施之不当行为之第三人均可成为派生诉讼的被告;Robert W.Hamilton,The Law of Corporations,West Group 2000,P539.相反,日本的派生诉讼的对象范围相对狭窄。股东可对发起人、设立时董事、设立时监事、公司负责人(包括董事、会计参与、监事、执行官或会计监查人)、清算人、行使股东权接受公司所提供利益之股东、以明显不公正价格认购股份者。  
   高桐.论英国衡平法的产生及其早期发展  .比较法研究.1987,(2).  
     彼得·斯坦,约翰·香德.西方社会的法律价值  .王献平译.北京:中国人民公安大学出版社,1990. 
    徐国栋.民法基本原则解释  .北京:中国政法大学出版社,1992.  
     E·傅登海默.法理学——法哲学及其方法  .邓正来译.北京:华夏出版社,1987.  
    沈达明.衡平法初论  .北京:对外经济贸易大学出版社,1997.  
    Charlesworth and Morse,Company Law,Sweet & Maxwell Press,14th edition,1991. 
   Foss v.Harbottle原则共有四项主要的例外:不法和越权行为例外;特别多数例外;个人权利例外;欺诈少数例外。但前三项例外的任何诉权都是个人的,只有因欺诈少数例外提起的诉讼才是从公司诉权派生的。因此,股东派生诉讼构成该原则的真正例外。See F H Buckley,Ratification and the Derivative Action under the Ontario Business Corporations Act,(1976) 22 McGill Law Journal167,at 179对此,还有这些究竟是该原则的例外,还是只是该原则不应适用的事例的争论。 
     布莱恩R.柴芬斯.公司法:理论、结构和运作  .林伟华,魏旻译.北京:法律出版社,2001.  
    G R Sullivan,Restating the scope of the Derivative Action,44 Gambrige Law Journal 236(1985).  
    Companies and Securities Advisory Committee,Report on a Statutory Derivative Action (1993). 
   股东直接诉讼以股东会决议撤销和无效之诉为典型,其局限性在于:第一,这种救济并不直接针对异议股东的真正诉求。股东直接诉讼是长期的、破裂关系的产物,并非针对一次性的不当行为。令多数股东的特定行为无效对于恢复已经破裂的关系并无意义;第二,这种诉讼无原告资格的限制,容易被机会主义股东所滥用;第三,这种救济对于解决公司治理中的纠纷只有有限的相关性。这种有限的相关性导源于作为公司机关的股东会的有限权力。由于股东会不能及时、灵活的决策,扩大股东会的权力并不能成为一个事实上的选择,公司的多数决策由董事会作出。从公司治理的角度看,较之约束股东会的行为,约束董事会或董事个人的行为更为重要;第四,也是较为重要的,这种诉讼的诉讼利益直接归属于原告股东,而不是归属于公司,公司的其他当事方,如股东、债权人,不能从这种诉讼中获益。 
    对此,澳大利亚1993年公司和证券咨询委员会提出的《关于法定股东派生诉讼报告》指出:股东派生诉讼的重要目标是落实经营层的责任,……相应地,股东派生诉讼可以被视为维持投资者信心的机制。……但是同时,显而易见经营层需要被保护、以免于少数恶意股东的诉讼,这些股东发动诉讼,并非是为了公司的利益。因此,在这一领域的任何法律改革必须保证有防范不必要的和有害的股东派生诉讼的机制。See Companies and Advisory Committee,Report on a Statutory Derivative Action(July 1993),p 4. 
   []15 When Should Courts Allow,the Settlement of Duty-of-Loyalty Derivative Suit,Harvard Law Review Vol.109:1084(1995-1996).  
    Paul L.Davies,Gower’s Principles of Modern Company Law,Sweet & Maxwell Ltd,1997.  
    为公司提供审计服务的会计师事务所可能因未尽注意义务提供违法的审计结论或不揭露审计中发现的问题给公司造成损失,该等会计师事务所的过失行为往往是因掩盖公司经营层的过失行为所致,二者往往沆瀣一气,具有相关联的过失,经营层起诉会计师事务所无异于暴露自身的过失行为,期待本身都有过失的经营层起诉会计师事务所无异于缘木求鱼,因此,该等会计师事务所属于经营层无意起诉的人,应列入股东派生诉讼被告的范围。但在会计师事务所提供虚假审计报告场合,股东因此受到直接损害,可以通过直接诉讼追究有上,责会计师事务所的责任。 
     卡尔·拉伦茨.法学方法论  .陈爱娥译.北京:商务印书馆,2003.  
    我国台湾地区《公司法》第214条(少数股东请求对董事诉讼)规定:继续一年以上,持有已发行股份总数百分之三以上之股东,得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼。监察人自有前项之请求日起,三十日内不提起诉讼时,前项之股东,得为公司提起诉讼;股东提起诉讼时,法院因被告之申请,得命起诉之股东,提供相当之担保;如因败诉,致公司受有损害,起诉之股东,对于公司负赔偿之责。 
出处:经济法网
 

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