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美国股东派生诉讼制度略览
张凤翔  上海市高级人民法院  
上传时间:2007/7/27
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    股东派生诉讼起源于英国十九世纪的衡平法院。到了1855年,美国联邦最高法院也认识到股东派生诉讼的重要性。随后,联邦最高法院将它列为衡平法规则,并且成为早期联邦民事诉讼规则的一部分。这项制度一直保持并规定在现行《联邦民事诉讼规则》的第23.1条–––即股东派生诉讼。此外,一些州法律也规定了这项制度。例如,特拉华州的《普通公司法》第325条就规定了这项制度。特别是,美国律师协会(ABA)制定的《商事公司示范法》也包含了这项制度,并且该示范法已经为许多州所采用。从上述这些法规的内容来看,美国有关股东派生诉讼制度已经比较先进和成熟,应该值得我们借鉴。为此,本文拟就美国股东派生诉讼的定义、原告股东的资质、用尽内部救济,以及和解与批准程序等几个主要方面作一简要介绍。
一、派生诉讼的定义
    1、派生诉讼的含义
在美国,一般认为派生诉讼是指由一个或多个股东提起并实施的、本属于公司应该主张的诉权,但公司自己并不提起的一种诉讼。因此,股东派生诉讼实际上有两个诉因:它既是一种迫使公司起诉的诉讼,同时它又是由股东代表公司利益寻求损害赔偿而提起的诉讼。
    派生诉讼允许股东掌控并寻求对公司损害的赔偿。这种损害是由管理层造成的,但是他们本身又不可能代表公司寻求对损害的赔偿,因此注定只能由股东来代为行使。
    虽然多数派生诉讼是由代表公司利益的股东提起,但是派生诉讼也可以由一些非公司性商事组织的成员提出,例如有限合伙的合伙人。 
    2、直接诉讼与派生诉讼之间的区别
在美国,要区分一件诉讼究竟是直接诉讼还是派生诉讼并非总是容易的事情。通常,相同的事实往往会同时引起直接诉讼和派生诉讼两种诉求。当然,法院也有“充分的自由裁量权”用以决定一件诉讼究竟是直接诉讼还是派生诉讼。
    对于如何决定一件诉讼究竟是直接诉讼还是派生诉讼,法院大都会综合运用一种称为“特别损害”的检验方法来决定一项诉求是直接的还是派生的。一般地,法院会要求股东证明他们遭受了其他股东造成的某个特殊或者明显的损害,从而提起一项直接诉讼。 
    越来越多的法院放弃了在封闭式公司背景下的直接诉讼与派生诉讼之分。根据美国法律研究所(ALI)编写的《公司治理原则》所称,“在封闭式公司的情况下,法院可以凭自己的裁量权将一件以派生诉讼方式提起的诉讼当作直接诉讼处理,排除那些仅仅适用于派生诉讼的限制性条件和抗辩,并且作出针对个别人的赔偿裁定。其条件是,这种做法不会造成:(1)不公正引发公司或者被告的多重诉讼,(2)造成公司债权人利益的重大损害,或者(3)干涉针对所有利益关系人赔偿的公平分配”。
    目前包括特拉华州在内的多数州,已经接受了所谓“封闭式公司除外”的理论。因此在美国,各州法律制约着联邦法院如何决定所受理的不同诉讼究竟是直接诉讼还是派生诉讼。 
二、原告股东的资质
    1、长期性身份要求:原告在诉讼之时必须是股东
    除了要求派生诉讼的原告应该公正和正确地代表股东们的利益之外,多数州和联邦民事诉讼规则第23.1条还要求原告必须在派生诉讼提起之前和瑕疵交易发生之时,应为公司的股东。其中第一项要求通常被称为长期性身份要求,第二项要求则是常说的“当时性所有”要求。设计这项要求的目的在于防止潜在的原告通过买入一项诉权,或者通过在诉称的危害发生之后简单地购买股份来发起派生诉讼,从而减少恶意诉讼的发生。
    在联邦民事诉讼规则第23.1条涉及的多种诉讼之中,一个关键的问题是法院究竟是根据州法律还是联邦法律来决定原告的长期性身份要求。上述第一项要求(即原告在派生诉讼提起之前必须是股东)一般由州法律来规定。同时,法院一般也认为第二项要求(即当时性所有要求)是程序性的,并且已根据联邦民事诉讼规则第23.1条适用当时性所有要求,而不管它是否与州法律不一致。
    2、当一项派生诉讼启动时有关股东占有股份的要求
马里兰州和纽约州成文法律已经明文规定,要求派生诉讼开始时原告必须占有股份。其他的州法域在司法实践中也加入了这项要求。 
    在某些州法域内,规定公司的利益所有人不允许提起派生诉讼。而另外一些州则明确允许公司的利益所有人可以提起派生诉讼。 
    在那些没有成文法规定这项制度的州内,比如特拉华州,则一般要看原告是否享有一份公平的股份利益。
     3、当时性所有要求
在多数州法域内,规定派生诉讼的原告在瑕疵交易发生之时应为公司的股东,并且在诉讼结果未决的过程中必须保持股东身份。这项规则的目的在于“防止一种恶意行为,那就是,通过购买股份来提起一项派生诉讼,进而达到干扰一桩先于股份购买之前发生的交易的目的”
    当时性所有规则也有例外。首先是成文法规定的例外。有几个州明文规定了当时性所有规则的例外。决定这种除外规则是否应该适用的因素通常包括:(1)是否存在一种证明有力的案例支持这种主张;(2)是否存在一个已经或者即将发生的相似诉讼;(3)在公开披露诉称的误导行为之前股东是否已经获得公司的股份;(4)如果诉讼不能进行下去,被告是否会被允许获得不义之财,以及(5)如果诉讼成功的话,是否会导致股东的不当得利。
其次是关于持续性错误学说。这种学说认为,当时性所有要求不应适用那种股东购买股份时诉称的错误行为正在发生的情况,即便是该行为开始于股东购买股份之前。近来,美国联邦第二巡回法庭趋向于采纳对持续性错误学说的扩大解释,那就是,认为原告“必须在得知诉称的错误行为要点之前获得他(或她)在公司的股份”。因此,并非所有的法院都允许原告以持续性错误学说来回避当时性所有规则。
三、用尽内部救济
    1、诉前请求要件
    如上所述,派生诉讼是寻求对公司损害的赔偿。因此存在一种假定,那就是公司通过它的董事和经理,掌控着是否代表公司提起一项诉求的决定。相应地,那些希望维持派生诉讼的股东,必须通过请求董事会启动诉讼来保证公司诉讼的实现。这种请求要件不仅仅限于公司,而且也适用于商事信托和投资基金。
    为了满足这种请求要件,原告必须在诉状中详细陈述尽其努力要求董事会确保像原告期盼的那样诉讼,或者没有这样努力的原因。由于这种详细的要求,因此光有那种通知注意一类的请求是不够的。
    为了形成一项请求,股东一般必须给董事会寄发信件,或者给其草拟一份诉状或其他可比拟的信息。尽管一些州的成文法和联邦民事诉讼规则第23.1条确实允许一项请求给某个人,而不是给董事会,但其条件是该人必须有可比拟的授权。
2、无须诉前请求
   在某些情况下这种诉前请求也可以免除,并且多数法院都接受了对于请求要件的除外适用。但是《商事公司示范法》采纳了一种广泛的请求要件,即原告必须首先向董事会提出请求。
《特拉华州上诉法院规则》第23.1条连同它相对应的大多数条款,就像联邦民事诉讼规则第23.1条那样,要求那些没有进行诉前请求的股东陈述没有作出请求的详细原因。
    原告一般要承担证明无需请求的举证责任。决定股东是否已经承担这项举证责任的常常是“支配性的事实争议”。
虽然多数州法院都接受了对于请求要件的除外适用,但是各自的内容并不相同。在特拉华州,对于无须请求的法律规定最为成熟,它采用一种双重检验方法来决定一项无须请求是否正确地适用。即为了免除请求要件,股东必须举出两项真实存在的事实,并且足以让人产生合理怀疑:其一为多数董事是非独立的利害关系人,其二为瑕疵交易不同于有效的商事判断结果。
    许多无需请求案件是基于董事会设置障碍,并诉称多数股东独占和控制公司,以及董事的报酬水准足以支配董事的必要利益和缺乏独立性。
    而近来的一些案例则聚焦于用商事判断规则来决定无需请求的适用,原告往往成功地举出了对于董事会决议是有效的商事判断的合理怀疑。
   3、董事会的反应
   诉前请求的目的在于确保股东给予公司对诉称的错误行为进行非讼救济的机会,并且决定是否投入公司资源进入诉讼和控制已经发生的任何诉讼。一旦某个请求已经作出,而且没有错误的拒绝,那么股东启动派生诉讼的能力就已决定了。
    在某个请求作出之后,董事会就能决定是否提起诉讼,解决对于未诉的不满情绪,或者拒绝请求。通常,董事会会以不能得到公司的最大利益为由拒绝股东的请求。这时股东如果决定要提起派生诉讼,就必须证实董事会拒绝请求的决定是错误的。
    为了证实董事会拒绝请求的决定是错误的,股东就必须推翻董事会的行为是诚信的、勤勉的和忠实的假设,并且表明采取的派生诉讼是为了公司的最大利益。这就牵涉到所谓商事判断规则。
    拒绝请求和商事判断规则包括两个方面的内容。一方面,当一项请求作出而被董事会拒绝以后,只有法院认可董事会拒绝请求的决定是错误时,原告才可以进行派生诉讼。这时,商事判断规则就常常被用于审查董事会拒绝股东的请求行为。如果没有这项证明,股东就缺乏代表公司进行派生诉讼的依据。
    另一方面,商事判断规则规定,如果缺乏证据证明存在失信、欺诈或者懈怠行为,法院将会尊重公司董事的商事判断。
在有关诉前请求的问题上,往往还涉及到所谓“特殊诉讼委员会”制度。特殊诉讼委员会可被任命来进行审查和作出一项有约束力的决定,即在一项未决的派生诉讼中诉前请求是否可以免除。那些承认特殊诉讼委员会对于免除请求决定起作用的多数法院和立法机构,已经总结出这种委员会在某些情况下,可以决定未决派生诉讼的结果。
    特殊诉讼委员会的特性包括:(1)委员会应该有充分的授权,以无条件的权力代表董事会对诉称的事实进行调查,并且决定诉讼行为是否为了公司的最大利益。(2)董事会需要正确地任命独立的、非利害关系董事进入委员会。(3)委员会应该在进行调查的过程中保持独立的意见。(4)委员会必须充分和彻底地调查诉称的与派生诉讼密切相关的事实,并且起草一份包含事实认定和法律结论在内的报告。这种报告应该表述原告诉请的可取之处,并且提供充分的信息以证明调查是合理和完整的。
四、和解与批准程序
    1、基本的和解情况
    绝大多数存在驳回因素的派生诉讼是通过和解解决的。派生诉讼的和解处理特别值得推崇,因为在美国这种诉讼是出名的难弄并且不可预期。
    2、和解协议
    一般地,派生诉讼不到原告有机会审查其诉讼请求的阶段是不会和解处理的。但是,如果事实没有争议,或者只有法律上的争议,那么诉状一旦提出后立即就可开始谈判。一早就进入谈判状态的当事人可以通过达成谅解备忘录来形成初步的和解意向。 
    和解协议可以涵盖不同的内容,包括向公司或者股东支付一笔钱款,修正或者放弃一项公司的交易,或者改变公司的治理(常常涉及公司毛病的治疗)。因为原告股东是代表公司而诉的,所以他们需要诚信,不能为他们自己或者其代理律师寻求私利
     3、法院审批
    在美国,一项派生诉讼“如果没有法院的审批,一般就不会被驳回或者和解处理”。具体而言,(1)法院必须根据已经确定的诉讼请求来判定和解是否公正、合理和正确;(2)参与和解的当事人承担证明和解公正的举证责任;若有任何异议,则举证责任发生转移,即由异议人证明如果进行诉讼则其诉求要比和解更有价值。这时法院常常要对事实进行审查,并且适用商事判断规则来判定和解的公正性;(3)在和解过程中,前述的异议人也要一起寻求法院的审批。法院因此也必须谨慎地防止和解当事人之间有串通的迹象;(4)如果建议和解是由特殊诉讼委员会商定而成,那么紧接着就会有一部分工作用于审查和解协议本身。一些州只会审查委员会的独立性、诚信和程序,而不会仔细检查决定的本身。
法院考虑的内容一般有两个层次。一方面,法院审查考虑的主要因素包括:(1)诉求的效力可能性;(2)履行那些诉求中的明显困难;(3)某项判决的样板性;(4)妥协与某项判决样板之间相比的价值;(5)当事人的观点;以及(6)和解当事人对于程序和证据发现过程的评价。另一方面,除了上述这些因素之外,法院还可以把异议人的因素考虑进去。在集团诉讼的背景下,法院也必须找到证实集团和解出现的先决条件。
    有关和解须得通知股东。联邦民事诉讼规则第23.1条规定,建议和解或者驳回诉讼应该通知股东,并且要让他们有机会亲自听到。典型的情况是,当事人一致同意通知的形式并且将其提交法院审批。法院一般会指定通知须得邮寄给股东,也可以要求以公开的某种形式进行通知。通知中必须披露诉讼的性质;事实的证据;当事人的诉讼地位;建议诉讼的条件,包括任何金钱的补偿和律师费;反对意见提出的时间和方式,以及听审的日期等。
    最后,介绍一下对于和解异议的处理。派生诉讼的和解或者判决对于整个诉求具有排他的效力。这一点不像集团诉讼中,代表人进行的诉求是代表那些缺席的集团成员利益,而在派生诉讼中,代表股东进行的诉求是归属于公司的。因此,没有任何决定退出的行为可以允许。但是,那些反对和解的股东必须给予其机会,以便把他们的发对意见通知给法院。一般来说,异议人可以寻求有限的证据以支持其异议。例如,异议人可以依据一些证据来探究原告进行和解的诚信,和解谈判,和解条件,以及这些内容是如何达成的。如果不能证明存在不良信誉或者原告在和解之前疏于调查其利益,异议人就不能深究案子的价值。
 

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