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程序法学
派生诉讼原告资格论
蔡立东 刘美芳
上传时间:2005/11/10
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关键词: 派生诉讼/持股数量/当时所有规则
内容提要: 派生诉讼制度对维护股东的公司治理主体地位、完善公司治理结构具有重要作用。该制度的运作机理突破了公司作为社团的自治性,确定鼓励积极诉讼和遏制投机诉讼的平衡点是该制度的关键,其间的技术保障体现为派生诉讼原告资格的确定。本文认为只有符合“当时所有规则”且能公正代表其他股东和公司利益的股东才能成为此类诉讼的适格原告。
一、引论

学界对于公司本质虽有拟制说、否定说、实在说、特许权说、合同网络说之争,但公司具有独立法律人格则是不争的定论。公司一经成立,在法律上即成为独立于股东的自治性团体,股东和公司其他相关利益者只能通过特定途径,按照特定程序表达自己的意志,而不能擅自干预公司决策。①虽然法律可以做这种抽象,经济现实却依然是股东、董事、经理以及其他高级管理人员掌握公司实际控制权,当公司利益与其自身利益冲突时,他们面临滥用控制权的激励。在此场合,公司直接或间接受到侵害其利益者的控制,处于意志不自由状态,导致其诉权行使的不能或懈怠,公司行为处于偏离治理目标的异化状态。股东或其他利益相关者若无权基于公司诉因对他人提起诉讼,则无法救济公司因此遭受的损失及由此给自身利益带来的损失。为应对这一问题,英美法系在衡平法上确立了派生诉讼制度,即当公司权益受到不法侵害,而其怠于行使诉权时,符合法定条件的股东或其他利益相关者可以自己名义为公司利益对侵害公司利益者提起诉讼,追究其应向公司承担的法律责任。随后,同样的困境使大陆法系国家或地区,如德国、日本及我国台湾地区相继确立了派生诉讼制度。我国现行公司法尚未确立这一制度,面对司法实践中出现的类似难题,修正公司法时继受该制度已成为一个既定的方案。○2 确立派生诉讼制度,已成为公司立法的当然选择。但是由于派生诉讼制度的运作机理多方面突破了公司法的普通规则,如忽视了公司独立人格,削弱了资本多数决原则,限制了公司机关的自主权。若设置得当,确能发挥维护公司利益、实现股东终极利益之功效;反之,若被恶意投机者滥用,则不但会损害公司利益,而且也终将危及股东利益的实现。派生诉讼制度能否达其宗旨,关键是如何对待对公司机关商业判断的司法审查,科学确定鼓励积极诉讼与遏制投机诉讼的平衡点,该平衡点的选择在技术上就体现为派生诉讼原告资格的确定。

二、确定派生诉讼原告资格参数论

派生诉讼制度虽然是化解公司内部治理危机、矫正公司行为异化、保护投资者利益的利剑,但作为衡平性制度,毕竟是公司法对诉权的变通配置,相对于“多数原则”等公司法普通规则,只能居于补充地位,发挥导正作用,该制度并未、也不应偏离公司制度通过对公司独立人格的维护以实现利益归属者利益最大化的基本运行轨迹。只有正确处理公司法普通规则与衡平规则的关系,将以下确定派生诉讼原告资格的参数贯彻始终,才能充分发挥派生诉讼的制度功能,完成其克服因固守公司人格独立等公司法普通规则所衍生的公司治理异化问题的使命。

(一)公司独立人格的维护

公司法的核心制度安排均立基于公司独立人格,公司制度的功效必须通过维护公司独立人格方能实现。维护公司独立人格就是要尊重公司机关代表公司所实施行为对公司的约束力,尊重公司的独立财产权,即使作为出资者的股东,也不能基于其出资擅自干预公司的独立决策,更不能对公司财产直接主张权利。

虽然派生诉讼制度的宗旨在于维护公司利益,但毕竟在形式上削弱了公司人格的独立性,相对于独立人格之于公司制度的价值,派生诉讼只能是一个例外,而不构成一个原则,只有在公司独立人格成为公司实际控制者损害公司利益的护身符场合方显其价值。在确定派生诉讼的原告资格时,必然要以维护公司独立人格为本位,不能允许股东或公司其他利益相关者动辄藉此干涉公司机关的行为,只有那些与公司利益具有正相关关系、能真正善意地维护公司独立人格的主体才应享有原告资格。

(二)公司经营层能动性的发挥

公司经营层行使决策权是现代公司治理模式基本特征,公司法通过委托代理关系来架构公司与其经营层之间的关系,在公司运营过程中,作为代理人的经营层具有广泛的自主权和能动性,这是实现公司利益最大化的根本性制度保障。这种治理模式虽不可避免地产生公司治理中的“代理问题”,但公司内部的分权制衡机制,则在一定程度上制约了经营层的利己倾向对公司利益的冲击,降低了“代理问题”出现的机率。

作为衡平性的法律制度,派生诉讼制度只有在公司内部分权制衡机制失灵,公司经营层将代理公司之决策权异化为追求私利的工具,以减损公司利益来获取自身利益的增加场合,才有必要赋权符合条件的主体提起此类诉讼化解公司治理中的异化问题。只有真正为了维持公司正常经营,维护公司利益的主体才有资格提起派生诉讼。

(三)公司自治的维持

公司自治是公司制度生成、发展的历史逻辑和根本法则,呵护公司自治是公司制度的本质要求。公司自治是一种受到承认和保护的权利和地位,包括设立或解散公司的自由、制定公司基本制度和设定公司组织结构的自由、决定公司事务的自由以及任命或解任公司经营者的自由。这是公司当事各方应该确获保障的私域,是他人所不能干涉的,因此,公司自治意味着公司正常的商业判断具有终局性,意味着对公权力,包括司法权介入公司治理的警惕。

派生诉讼制度发动了司法权对公司自治进行干预,司法过程是一种对抗性过程,阻断了公司自治赖以存在的公司利益相关者的和谐互动关系。此外,由于缺乏做出商业判断的专业知识,法官通常无力干预公司的内部事务,“法院用其自己的选择代替管理层真诚地达成的选择,或事实上质疑管理层决定的正确性可能是错误的”,“将管理决定诉至法院的价值是没有吸引力的,法院不会监视在管理权力内真诚地达成的决定”。(P338)司法权应审慎地介入公司自治,只有公司自治过程中出现偏离治理目标的异化问题,为了导正公司自治,才有适用派生诉讼制度的必要,因此,只有那些能够真切地感受到公司治理异化问题,即其利益因此受到直接影响的主体才有资格提起派生诉讼。

(四)利益归属者目的的实现

公司制度中存在多重的利益归属者,即直接利益归属者——公司,最终(剩余)利益归属者——股东,附属利益归属者——债权人、雇员等其他利益相关者。股东和其他利益相关者利益的满足依赖于公司利益的实现,三者的利益与公司利益存在正相关关系。无论是公司经营过程中积极利益的增加,还是公司诉讼过程中消极利益的减少,都应有利于公司利益归属者利益增进目的的实现。

个人的利己本性是一切社会关系形成和展开的基础,原告自身利益是推动派生诉讼制度运作的根本激励因素,是维护公司利益的必要手段。由于派生诉讼判决的扩张性,派生诉讼的适格原告不仅是自身利益的守护者,也是公司利益的代理人,还是具有同等地位的其他主体的利益代表人,为了使多方利益归属者的利益均衡地实现,在确定派生诉讼的原告资格时,有必要对其公正性做出要求。

三、派生诉讼原告范围论

派生诉讼原告资格解决的是何种主体有权提起派生诉讼的问题,这也是派生诉讼制度面临的首要问题。由于公司利益不仅与股东利益息息相关,而且影响到雇员、债权人等其他公司利益相关者的利益实现,这些主体都是派生诉讼可以借助的力量。在有权提起派生诉讼的主体范围上,纵观各国立法,可大别为两种模式,即单纯股东主义和利益相关者主义。

(一)单纯股东主义

在单独股东主义模式下,唯股东有资格提起派生诉讼,即拥有股东身份是作为原告发动派生诉讼的前提。原告具有股东资格不仅是起诉,而且是诉讼程序继续进行的必要条件。在诉讼过程中,原告一旦失去股东身份,即丧失当事人资格。但股东身份贯穿于整个诉讼过程的要求并非绝对,而是受制于价值位阶更高的法律原则。当固守这一要求将会产生有违诚实信用等法律原则的后果时,法院将会根据法律原则例外地承认已不具有股东身份的原告继续诉讼的资格。在美国Aifordv. Shaw一案中,法院认为如果原告股东资格的丧失是由于公司控制者违反其信义义务或者由于其欺诈性兼并而引起的,所以本案原告仍然可以继续其已经提起的派生诉讼。(P266)

至于股东所持股份种类是否影响其派生诉讼的原告资格,则存在不同的主张和选择。在日本,有学者认为有资格提起派生诉讼的股东限于记名股东。英国公司法也规定,原告股东提起派生诉讼时,必须是公司股东名册上有记载的股东。美国公司法经历了从只承认记名股东的起诉权到认为原告股东不仅包括狭义的股东,而且包括表决权信托证书持有人以及对股份或表决权信托证书拥有收益权的利害关系人的转变。本文认为,派生诉讼制度究其实质是利用股东权益与公司利益的正相关关系,搭股东追求自身利益的便车,维护公司利益,对公司拥有股东权益者,都应该具有原告资格。无论是普通股股东,还是特别股股东;是记名股东,还是不记名股东,以及表决权信托证书持有人和对股份或表决权信托证书拥有收益权的利害关系人都与公司之间存在根本上的股权利益关系,都在有权提起派生诉讼的广义股东之列。

股东享有派生诉讼提起权具备实体法和程序法两方面的理论支撑。首先,“股东权说”为股东诉权提供了实体法理论基础。在公司这一企业组织形态中,股东是公司剩余财产的拥有者,是公司成功经营的最终受益者。当公司利益遭受损害,股东权也必然因之受损,股东权的享有包含了防止公司利益受损的内容,所以股东派生诉讼提起权根据在于股东权。其次,“广义当事人理论”为股东诉权提供了程序法依据。传统当事人理论认为,民事诉讼当事人是因民事上的权利义务关系发生纠纷,以自己名义起诉,并受法院裁判拘束的利害关系人,也即民事诉讼当事人必须是案件的直接利害关系人。而民事诉讼理论及立法发展的趋势则是抛弃利害关系当事人概念,代之以纯粹诉讼上的当事人概念,即与真正利害关系人有某些特殊关系者,基于这些特殊关系就可以成为诉讼上的当事人,股东与公司基于股权关系,可以成为广义当事人。

(二)利益相关者主义

在利益相关者主义模式下,有权提起派生诉讼的主体不仅包括作为公司根本利益相关者和最终(剩余)利益归属者的股东,还包括公司的其他利益相关者。所谓利益相关者是“与公司利益相关”之人,即其利益受公司行为影响或其行为影响公司利益的个人或组织,如债权人、雇员等。在采用这种模式的国家中,有权提起派生诉讼的主体包括股东、债权人和其他被法庭裁量为适当的人(同公司利益攸关,又被法庭认可,为公司利益提起派生诉讼的人)。本文认为,股东以外的其他公司利益相关者不应具有提起派生诉讼的资格。○3 主要原因是:

第一,派生诉讼原告范围扩大至股东之外没有现实的必要性。公司制度将股东确定为公司收益分配顺位上的“最后索取者”——剩余收益索取权主体,股东因此成为公司经营风险的实际承担者。其中的道理在于,公司的收益是不确定的,因而剩余也是不确定的、没有保障的。在支付其他利益相关者收益之前,股东将一无所获。公司经营失败,股东甚至可能血本无归,他们承担着边际上的风险。同时,由于公司收益的不确定性,最大化公司剩余收入也就等价于最大化总价值,剩余索取权表征着公司最终利益的归属。因此,股东有最大化公司收益的激励。相比之下,其他利益相关者的收入是确定的,在边际上不受公司经营业绩的影响,缺乏这样的激励。只要股东、尤其是中小股东的利益得到维护,公司其他利益相关者的利益自然会得到更为切实的保障。另外,股东之外的其他公司利益相关者,都是基于特定法律关系而与公司产生利益关联,不论是债权债务关系,还是劳动雇佣关系,都有相关法律制度维护这些主体的利益,如代位权制度,以及劳动者保护制度。因此,较之公司其他利益相关者,股东利益与公司利益间存在更高的关联度,只要股东利益得以保障,其他利益相关者的利益则因之无忧,没有赋予他们派生诉讼提起权的必要。

第二,扩展派生诉讼原告范围存在技术上的困难。其一,“利益相关者”是一个无法精确界定的概念。其涵盖范围十分宽泛,股东、债权人、公司经营者、员工、主要供应商、消费者,甚至政府机关都可能成为“利益相关者”。不同规模的公司、在不同的场合也往往具有不同的利益相关者。若将利益相关者的确定权授予法官,不仅会导致自由裁量权的滥用,而且可能损及法律适用的确定性。其二,由于“利益相关者”种类繁多,其所代表的利益多有不同,通常对公司存在着互相矛盾的期待。如风险投资有实现股东利益最大化的潜能,但是却经常危及其他利益相关者的利益。(P923)在还不能提供同一套清晰而且能够予以合理落实的对他人负责的方案以前,公司法不能抛弃对如下观点的强调,即“公司存在的唯一目的是为股东们赚钱”。否则,必然衍生更为严重的“代理问题”,以公司形式动员和聚集的经济力量就会轻易地、低效率地转移到现在的经营者之手,他们虔诚地希望会有好事从此而来。○4  现有的立法技术条件也迫使我们只能将提升股东利益界定为公司治理目标,把股东设定为公司治理主体,并以此为前提设计包括派生诉讼在内的公司制度。反之,允许其他利益相关者提起派生诉讼,不仅损及公司独立人格、公司自治和公司经营层决策的自主性,而且势必使公司治理更加复杂化和非效率化。

四、派生诉讼原告股东适格条件论

派生诉讼提起权的根据在于股东权,凡股东皆享有股东权,按照这一逻辑,任何股东均不应被排除在派生原告范围之外。但基于确定派生诉讼原告资格的参数,保证派生诉讼的运作一如其目的,防止原告滥用派生诉讼提起权,避免无益、甚至打击诉讼干扰公司的正常经营,避免以司法裁判取代商业判断,必须对该种诉讼的提起权加以规制,这种规制在技术上就体现为依法规定派生诉讼原告股东的适格条件,其中的主要进路有:

(一)持股比例或数量条件

关于持股比例或数量的规定主要有两种形式,即实质限制和程序限制。在实质限制场合,股东若未达到法律规定的持股比例或数量,就不具有提起派生诉讼的资格。在采取实质限制的国家,派生诉讼提起权属于少数股东权,而非单独股东权。大陆法系国家多采取这种做法。如在德国只有持有公司已发行股份总数10%以上或虽未达到该比例但持股总额的市值达到200万马克以上的股东有权提起派生诉讼。我国台湾地区公司法经过多次修改将持股比例的限制从10%降低为5%,直至现今的3%。韩国公司法将这一比例确定为1%;对上市公司,韩国证券交易法规定,持有发行股份总数0 01%以上的股东就有权提起派生诉讼。

在程序限制场合,提供担保成为未达到一定持股比例或数量的股东提起派生诉讼的前置程序。如美国纽约公司法第627条规定,派生诉讼的被告有权要求持有公司股票不超过5%且其市场价值不超过50000美元的原告股东提供担保。此外,美国大约1/3州的公司法也有类似于纽约州的规定。(P540)

限制提起诉讼的股东持股比例或数量目的在于防范恶意股东滥用派生诉讼提起权,干扰公司正常运营。但这种制度安排的实际效果并不理想。若采取实质限制,恶意股东可以通过联合其他股东共同起诉,规避这一限制。同样,实行程序限制,原告股东也可以通过请求其他股东共同参加诉讼达到持股比例或数量要求,而无需提供担保,或者到没有这种限制的其他法域起诉,而规避提供担保的要求。一方面,无论是实质限制还是程序限制都无法回避被恶意股东规避的宿命,另一方面,善意小股东却可能因为无法逾越以上限制性规定,而不能提起积极派生诉讼。关于持股比例或数量的规定既无法屏蔽恶意诉讼,又可能阻碍积极诉讼,以这一进路设计派生诉讼原告股东的适格条件并不可取。事实上,日本在修改公司法时删除了关于持股比例的限制性规定,我国台湾地区公司法则逐步降低对持股比例的要求,美国某些州也有放弃程序限制的倾向。对于派生诉讼的原告资格,体现出逐步取消持股比例或数量限制的发展趋势。

(二)持股时间条件

持股时间要求主要有两种立法模式,其一为起诉前持续持股时间模式。这种模式的代表是日本和我国台湾地区的立法。日本《商法典》第267条第一款规定,自6个月前连续持有股份的股东,可以以书面请求公司提起追究董事责任的诉讼。我国台湾地区的公司法关于持股时间的要求更为严格,其第214条规定继续一年以上,持有已发行股份总数3%以上之股东,得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼。这种持股时间要求在具体操作和目的实现方面都存在缺陷。首先,试图通过规定起诉前持续持股时间达到防止滥诉的目的,效果并不理想,真正意图滥用诉权的股东可以在取得股份后等上6个月或者一年再提起派生诉讼。其次,这种限制性条件阻碍了意图维护公司利益的小股东诉权的行使,不利于鼓励积极诉讼。再次,这种时间要求也不利于公司利益的维护,如果情况紧急,在不及时制止有损公司利益的行为会使公司利益遭受更大损失场合,等到股东持股时间达到了法定要求,公司损失可能已无法弥补。

其二为“当时所有规则”模式。以美国的公司立法最为典型。美国《模范商事公司法》第7.41条第1项将该规则表述为:提起和维持派生诉讼的原告股东,必须在起诉的作为或者不作为发生时具有股东资格,或者由于法律的作用从此时的股东手中取得股东资格。该规则是美国联邦最高法院在Hawesv. City of Oakland案中设立的,其最初目的在于防止股东们恶意串通开始司法程序,转移案件的管辖权,但后来对这一规则的坚持则淡化了限制管辖的色彩,其主要目的转化为防止股份购买者开展诉讼投机。

“当时所有规则”面临的挑战在于,首先,该规则违反了派生诉讼的利他性,因为对董事和高级职员的不法行为提起诉讼是资产利益的一部分,而股东的资产利益是可以转让的,所以这种诉权也可以随资产的转让一并转让。其次,因为股东是为公司利益而提起派生诉讼,而公司权利不应因为那些提起该种诉讼的个人取得股份的权利受到影响。(P288)虽然存在上述非难,“当时所有规则”的合理性依然毋庸置疑。首先,“当时所有规则”符合派生诉讼的损害赔偿目的,提起诉讼的股东通过使利益受损的公司受到赔偿而间接受益,该股东因公司利益受损而间接受损是其取得间接收益的正当性基础。损害公司利益行为发生后的继受股东,已经默认了这一不法行为,该类股东购买公司股份的价格也已经反映了这种损害的后果,再赋予其派生诉讼提起权就会使这类股东额外受益。其次,“当时所有规则”符合派生诉讼代表性的要求。提起派生诉讼的一个重要目的在于通过对公司的赔偿而间接补偿股东利益的损失,如果起诉股东在不法行为发生时不具有股东资格,那他就和那些当时持有股份的股东存在利益差别,缺乏真正利害关系,就不能完全代表受损股东的利益参与诉讼。(P922)

如果股东是在损害公司利益行为发生后善意取得股份,且取得股份价格并没有反映公司所受损害,仍然不允许其提起派生诉讼,则有失公平。所以美国法学会(ALI)的《公司治理原则》第7.02条对“当时所有规则”作出了如下的变通解释,即“在有关所诉不当行为的重要事实被公开披露、或者为其知悉或者被特别通知之前,取得了股权证券”仍然享有派生诉讼提起权。加利福尼亚州公司法也作出了与此类似的变通规定。此外为了克服“当时所有规则”的局限性,美国某些州的法院提出了“继续错误理论”作为该规则的例外,即如果涉嫌不当行为能够解释为“继续”到原告收购股份时止,那么此种股东的原告资格就没有同“当时所有规则”发生冲突。

(三)股东公正性条件

派生诉讼具有代表性和代位性的双重特性,提起派生诉讼的股东同时代表其他股东,该判决对其他股东有既判力,即派生诉讼具有集团诉讼的部分特征,因此,要求原告股东必须能公正地代表其他股东利益;同时,提起派生诉讼的股东是代公司起诉,既然派生诉讼是由股东代位公司行使诉权,股东就必须能公正地代表公司利益。派生诉讼的代表性和代位性在美国法上得到了全面体现和贯彻,美国《模范商事公司法》第7.41节规定,提起派生诉讼场合,“股东在要求强制行使公司的权利时必须能公正地和充分地代表公司的利益”。美国《联邦民事诉讼规则》第23.1规则规定:“若原告在行使公司或社团的权利时,不能公正而且充分地代表与之处于相似地位的众股东或众成员的利益时,则不得维持派生诉讼。”这些规定的宗旨在于提起派生诉讼的股东可能与其他股东或者公司存在利益冲突,公正性要求是避免恶意股东滥用派生诉讼提起权的防范措施。大陆法系的各国公司立法鲜见关于派生诉讼原告股东公正性要求的规定,不能不说是制度设计的缺憾。

英美公司法还设定了一些表征原告股东公正性的具体标准。如美国的“净手原则”,即提起派生诉讼的股东必须对董事的违法和不当行为未为明确的赞成、批准或默认。如果董事的违法和不当行为发生以后,股东已赞成、同意或批准了该种行为,则他因为欠缺“纯洁的手”而不享有此种诉讼提起权。如果某些股东参与了损害公司利益的不法行为,而他又对此提起诉讼,有理由怀疑这类股东的起诉动机,事实上此类股东一般都不会公正地代表公司和其他股东利益。加拿大则要求派生诉讼原告主观上须为善意,原告在提起诉讼时必须动机纯正,必须完全是基于公司利益受到损害而为公司提起诉讼。因而,为了自己的狭隘利益,意图通过该种诉讼之提起而达到与董事会私下和解的目的,则因为欠缺“善意”而被法庭禁止提起或进行派生诉讼。(P39)这些具体标准有利于保证派生诉讼目的的实现,有其必要性与合理性,值得我国借鉴。

由于原告股东能否公正地代表公司和其他股东利益在起诉之初仍停留在主观心理状态层面,难以判断,单纯依靠设定具体标准,无法达到驱逐恶意股东的立法目的,必须设置必要的程序性规范在诉讼展开过程中通过当事各方的相互作用以弥补这一不足,原因在于:第一,程序是作出决定的主要机制,也是决定合法性的依据。程序的普遍形态是:按照某种标准和条件整理争论点,公平地听取各方意见,在使当事人可以理解和认可的情况下作出决定。程序没有预设的真理标准,而是通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性。(P12)程序性规范提供了不同利益相互竞争、相互作用的场所,能够因应不同的条件和场合对各种利益加以相机调整,形成相对均衡的结构。相反,对不同利益主张的恰当回应和有机整合无法通过公司法的实体性规定实现。第二,程序具有开放的结构和选择的空间。程序的本质特点既不是形式性,也不是实质性,而是过程性和交涉性。程序性规范授权当事各方相机作出不同的决定,并不提示一个预定的结果和状态,公正合理的法律程序是改善选择的条件和效果的有力工具,因而使强制性的法律规范保持着一种静中有动的状态,成功地应付现代经济环境的变动不居以及由此而来的现代公司运作的节奏变动。第三,程序是限制恣意、形成理性选择的机制。程序性规范是整合分化但均具有正当性的独立利益的主要装置,分化但均具有正当性的独立利益则是程序性规范得以发展和发挥功能的基础,二者相得益彰。运用程序性规范确保股东的公正性,法律仅需设定改变相互作用过程的法律规范,确立适当的相互作用机制,通过相互作用来实现问题的解决。落实到具体操作层面,可以借鉴关于集团诉讼代表人资格的规定,如在集团成员认为诉讼代表人未能代表他们的利益尽善地进行诉讼时,可请求撤换诉讼代表人。(P346)当提起派生诉讼的股东有损其他股东和公司利益,不能代表他们诉讼时,允许其他股东申请法院撤销其原告资格。即将对原告公正性的判断赋予给其他股东,通过程序展开过程中的相互作用来实现。

五、结论:我国派生诉讼原告资格的确定。

(一)原告范围

通过对单纯股东主义和利益相关者主义的比较分析,无论在制度合理性上还是在可操作性上,单纯股东主义都优于利益相关者主义。考察我国的公司立法背景及司法现状,单纯股东主义应成为确定原告范围的最佳选择,即仅承认股东具有派生诉讼提起权,对于股东所持股份的类别不应加以限制,具有原告资格的股东为广义的股东,不仅包括普通股股东,还包括特别股股东,如无表决权股股东;不仅包括记名股股东、无记名股股东,还包括表决权信托证书持有人以及对股份或表决权信托证书拥有收益权的利害关系人,如质权人。

(二)原告股东的适格条件

对原告股东资格不加任何限制,会导致派生诉讼的滥用,但是限制过严又会抑制积极诉讼。总结各国的立法经验,过多的“事前防弊”,对原告持股比例和时间加以限制不利于派生诉讼目的的实现,通过“事后救济”,即完善派生诉讼程序更易达到鼓励与防范的平衡。○5 我国在确定原告股东的适格条件时,应注意以下几个主要问题。

1 派生诉讼提起权应界定为单独股东权

无论是在实质上还是程序上限制原告股东的持股比例或数量都不能真正抑制滥诉,而且考虑到我国公司的股权结构,即国有股一股独大、流通股高度分散,分散的股东很难达到法律通常可能确定的持股比例或数量,例如,联通公司的总股本为196亿多,根据其2003年年度报告披露的信息(以下其他公司亦同),其第二至第十大股东均为各证券投资基金。其中第二大股东持股8000多万,仅占股本的0 43%。类似的情况也存在于其他中小规模的上市公司中,如沈阳新区开发建设股份有限公司总股本为1.9亿多,其第二大股东持股149万,仅占总股本的0 78%。如若要求派生诉讼原告股东必须持有一定比例或数量的股份,即使是1%的限制都可能将大多数投资者排除在派生诉权之外,无法实现派生诉讼保护中小股东利益的目标。因此我国应将股东派生诉权规定为单独股东权,而不是少数股东权,即不限制原告股东的持股比例或数量。

2 借鉴“当时所有规则”设定对原告股东持股时间的要求

立基于鼓励积极诉讼、遏制投机诉讼的的维度,关于原告持股时间的要求,日本和我国台湾地区的持续持股时间模式,明显逊于美国的“当时所有规则”模式,我国立法应采纳“当时所有规则”。但为了保护善意受让股份者的诉权,也应例外地规定,在侵害公司利益行为发生时虽不持有公司股份的下列股东,也可以提起派生诉讼:其一,在侵害公司行为公开披露或被告知之之前,受让股份的股东;其二,在具备派生诉讼原告资格的法人股东由于合并或分立而丧失法人资格时,概括继受其权利义务的法人;其三,在具备派生诉讼原告资格的自然人股东死亡时,取得此种股份的自然人。其四,不当行为发生时不具有股东身份,但是在该行为持续期间受让股份的股东。

在诉讼过程中,原告须持续持有股份,不得出现中断,否则即丧失原告资格,因为此时诉讼的进展与结果与原告已没有利害关系,原告作为诉讼当事人的基础已不存在。(P443)不仅如此,在此场合,法院、公司和其他股东也有理由怀疑原告继续诉讼的动机,其公正性将不复存在。

3 对股东公正性的要求

派生诉讼的诉讼结果对其他股东和公司均产生既判力,直接关系到公司和其他股东的切身利益。我国公司法在确定原告股东的适格条件时,应作出相应规定,以保证原告的公正性,在这方面可以从实体规范和程序规范两方面着手,通过二者互补达到预期效果。首先,在实体规范层面可以从反面规定判断股东公正与否的消极条件,具体包括:(1)原告股东提起派生诉讼,是为了谋取与自己持股比例不成正比的私利或者为了谋取其所在公司的竞争对手之利益。(2)股东曾参与、批准或者默许所诉的过错行为。(3)原告股东有其他使自身利益与其他股东或者公司利益发生冲突的不正当行为。(P331)其次,在程序规则层面,借鉴集团诉讼制度和诉讼代表人制度,○6 引入股东间的相互作用机制,赋予其他股东以广泛的知情权和监督权,即法院和原告有义务通知其他股东诉讼中的重要事项,其他股东有权申请法院撤销不符合公正性要求股东的原告资格。
注释:
①在公司治理结构中,对股东利益的保护长期以来一直遵循“多数原则”,在对董事或股东或其他人因违反义务而对公司实施了不当行为要求的赔偿或恢复所提起的诉讼中适格原告是公司。也就是说,任何个人或少数股东均不能针对这种行为提起诉讼,这种诉讼权利属于公司专有。法院也不会支持少数股东或任何个人基于这种理由而提出的诉讼请求,介入公司内部事务。由多数原则衍生出两个基本原则,其一为“适当原告”原则,其二为“内部管理”原则。确立适当原告避免了诉讼的复杂性,而内部管理原则直接表明了法院不愿干预公司内部事务。See Charlesworth and Morse, Company Law, Sweet & Maxwell Press,14th edition, 1991, p.434.

○2《中华人民共和国公司法修改草案(2004年8月17日)》第七十一条:董事、经理及其他高级管理人员违反前条规定,给公司造成损害的,股东可以书面请求监事会提起诉讼;有限责任公司不设监事会的,股东可以书面请求监事提起诉讼。监事违反前条规定,给公司造成损害的,股东可以书面请求董事会提起诉讼;有限责任公司不设董事会的,股东可以书面请求执行董事提起诉讼。监事会、监事、董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者在30日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,股东有权以自己名义代表公司直接向法院提起诉讼。

○3在公司进入破产清算阶段时,股东的边际收益股东为零,已不承担公司经营的风险,其收益与公司收益无相关关系,债权人成为真正的风险承担者,其地位等同于公司股东,其收益与公司收益呈现为最紧密的相关关系,此时赋予债权人诉权与赋予股东诉权的意义和机理一致。See Creditors’Derivative Suits on Behalf of Solvent Corporations,The Yale Law Jouralvol,. 88: 1299, 1979, P.1318.

○4英国的Hampel committee把这种现象上升为“主人太多理论”(too many master theory),并指出:要想重新定义董事的责任并使董事对所有公司利害关系人(利益相关者)负责,这需要确定所有的公司利害关系人集团;并且确定董事对各个集团所负责任的不同程度和性质。这必将导致董事无法对所有人有效负责,因为没有清晰的尺码来评定董事的行为是否到位。这既不利于公司的管理又不利于公司的成功。参见莫非:《试论公司利害关系人之争》,载于《英美法评论》,第1辑,法律出版社2003年版,第233页。

○5此处所说的“事前防弊”与“事后救济”并非通常意义上的理解,前者指派生诉讼提起前的资格防范机制,后者则意味着恶意诉讼提起后的排除机制和原告对被告的损害赔偿制度。

○6关于集团诉讼的法理与结构在派生诉讼中的运用,笔者将另行专文探讨。





参考文献:

柴芬斯.公司法:理论、结构和运作[M].北京:法律出版社,2001.

周剑龙.日本的股东代表诉讼制度[A].王保树.商事法论集[C],第二卷.北京:法律出版社,1997.

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克拉克.公司法则[Z].北京:工商出版社,1999.

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张民安.派生诉讼研究[J].法制与社会发展,1998,(6).

季卫东.法治秩序的建构[M].北京:中国政法大学出版社,1999.

张卫平.诉讼构架与程式[M].北京:清华大学出版社,2000.

黄辉.股东派生诉讼制度研究[A],王保树.商事法论集[C],第七卷.北京:法律出版社,2002.

刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京:法律出版社,2004.
 

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