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动态报道
中国《电子商务法(示范法)》高级研讨会综述
刘品新  中国人民大学法学院  副教授
上传时间:2001/12/5
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一、会议概况
  2001年1月13-14日,中国《电子商务法(示范法)》高级研讨会在广州暨南大学隆重举行。本次会议由中国人民大学民商事法律科学研究中心、武汉大学网络经济与法律研究中心、北京邮电大学信息法律研究中心及暨南大学法学系联合举办,由著名法学家、武汉大学博士生导师黄进教授主持。
  参加本次会议的主要有武汉大学国际法国家重点文科科研基地学术带头人黄进教授、北京邮电大学信息法律研究中心主任张楚研究员、中国人民大学法学院刘品新讲师、中国国际经济法贸易仲裁委员会深圳分会宋连斌副研究员、鑫讯科技股份有限公司董事张涛先生、暨南大学法学系刘颖副教授、暨南大学法学系吕国民讲师,以及暨南大学法学系的领导、其他教师和研究生等。
  本次会议就90年代初蓬勃兴起的电子商务有关法律问题进行了探讨,并就《电子商务法(示范法)》的研究对象、原则、内容、结构问题进行了初步交流。会议期间,在黄进教授的主持下,张楚博士将其研究成果作了全面介绍,并提供了详尽资料。大家一致推崇资源共享、信息互动的网络精神,并将其应用于学术研究之中。
  电子商务将是新世纪世界商务发展的潮流,商务行为将在网上完成,伴随着纸面形式和模拟技术向电子化的发展,电子证据的法律地位如何,侵权行为地如何确定,诉讼管辖权、税收管辖权、签字与认证、电子支付产生的诸多法律问题均向传统法律提出了严重挑战。法学家们表示愿意擅己之所长,精诚合作,共同将该研究在现有水平基础上继续深入下去,争取将《中华人民共和国电子商务法(示范法)》早日面世。考虑到各国在该领域研究亦处于起步阶段,我国的起步相对而言并不太晚,大家表示有信心迎头跟上。

二、会议研讨问题述要
  会议在热烈的讨论气氛中进行,与会专家对以下问题进行了重点研讨,并达成了一定的共识:
  (一) 电子商务立法研究的重要性与目的
   黄进教授指出我国加紧制定单独的《电子商务法》至关重要,在目前学术界搞出《电子商务法(示范法)》则是当务之急。具体来说,本项目的研究意义和目的主要体现在三个方面:第一,本项目的发起是应对国际范围内高新技术迅猛发展的需要。21世纪是高科技的世纪,电子商务将是非常重要的商务形式。虽然去年我国的网络、网络经济受到一定的冲击,但总的来说电子商务的前景十分看好。为此,法律界必须考虑到如何应对由此引发的相关法律问题。第二,在目前我国立法对电子商务关注不够的情况下,本项目的发起将对国家立法起到重要的推动作用。据最近的报道,迄今为止我国的网民已经达到2000多万,电子商务活动空前活跃。但立法对于如何调整这些活动显得滞后,虽然有关部委颁布了一些相关行政法规,但无论是立法数量与质量都不够。为此,我们找过国务院法制办等部门,从了解的情况来看,任何单一的机构或部门来进行此项立法都显得力不从心。因此,学术界应当有所作为,可以先搞出示范法来推动或促进政府立法。第三,国际范围内电子商务虽是研究热点,但仍属于起步阶段,中国有必要迎头赶上。目前联合国、德国、新加坡等国或国际组织制定了一些关于电子商务的法律规则,而中国立法部门并未意识到这一立法的急迫性。对此,中国学者必须有清醒的认识。我们必须明白,IT行业发展不过是近几年的事,中外在电子商务方面的研究差别并不大,可以说中国同外国还处于研究的同一起跑线上。现在是开展研究的一个大好机会,不容错失,中国的学术界必须紧紧跟上国外研究的步伐。
   至于本项目的研究目的,黄进教授表示有二,一是制定出一份法律文件,即《电子商务示范法》,二是要让外国学者在这一问题上听到中国的声音。黄进教授认为,一所大学要办得有特色,必须研究一些新的问题,IT行业就是这样的一个新领域。为了推动大学同仁在这方面有所作为,我倡议武汉大学网络经济与法律研究中心、中国人民大学民商事法律研究中心、北京邮电大学信息法律研究中心与暨南大学法学系全面合作,整合经济、法律、计算机等方面的专家与研究力量,拟定出有中国特色的《电子商务法》。参照我国国际私法学会搞《中华人民共和国国际私法(示范法)》的经验,如果该《电子商务法(示范法)》能够出台,则其必定能在国际上产生广泛的影响,使外国学者能够倾听到中国学者的声音。
   关于本项目的重要性,张楚研究员补充说,选择该项目很有战略眼光,动议很好,因为国内研究电子商务问题已经时不我待。现在我国有些人认为,电子商务在国内起步较晚、并未成型,发出了"现在很多城市都没有搞网络,我国急急忙忙搞电子商务立法有无必要"的疑问。事实上,我国已经面临制定电子商务法的紧要关头,无所作为就是放弃机会。一般来说,虽然许多外国或国际组织在电子商务方面进行立法的时间不长,但准备立法的时间都很长,例如美国犹他州为制定《数字签名法》准备了10多年;而且实施这些法律的时间也很长,因为颁布认证机构许可证还需要很长时间。

  (二) 电子商务法(示范法)项目的研究方式、方法
  电子商务在国内外都属于新生事物,如何开展电子商务立法研究引起了专家学者们的兴趣。
  有人提出,以前我国学术界搞项目研究时常常出现"专家垄断式"的做法,即某一专家学者控制或独占这方面资料,不与人分享,实行封闭式的研究。现在电子商务已经步入网络化的时代,"专家垄断式"的做法已经落伍,因此本项目研究必须适应新形势,采取开放式、互动式的做法。
  有人则指出,本项目的研究可以采用"学商合作"的方式,可以实行一定的商业运作。目前IT产业界也在开展有关电子商务的研究,他们的研究侧重于如何具体规范销售者与用户之间的关系问题。如果今后能够吸引IT产业界的加入,则必将使本项目更具有代表性、更能反映电子商务的特点与规律。该学者形象地将这种开放式合作称为"滚雪球"的方式,希望能够吸引更多的人才参加,最后能够将"雪球"越滚越大,谁也控制不了项目的走向。
  还有人指出,本项目的深入研究必须进行人才整合,除了中国人民大学民商事法律科学研究中心、武汉大学网络经济与法律研究中心、北京邮电大学信息法律研究中心及暨南大学法学系四大机构齐力合作以外,还可以广泛吸收政府人士、民间组织参与。例如,现在南京有些公证处在从事"网络公证"的研究,上海华东政法大学成立了"电子商务研究所",这些机构的人员都可以被吸收进本项目,对于其他人员包括国外人士只要他们愿意,也应当欢迎他们进本项目。电子商务是一个年轻的课题,它对于研究人员没有太多的知识背景要求,研究人员越是年轻、越是富有激情,就越能够在电子商务的研究方面大有作为。

(三) 中国《电子商务法》立法亟待解决的问题
  关于中国电子商务立法需要解决的问题,学者们从不同层面进行了阐述。黄进教授认为,我们要制定出适用中国的《电子商务法(示范法)》,必须首先解决两个问题:①中国应采用广义的"电子商务法"概念,还是狭义的"电子商务法"概念?②中国制定出的《电子商务法》要有中国特色,应当如何安排内容、体系、结构等。
  具体而言,学者们认为,中国电子商务立法至少应当囊括电子商务的原则、电子讯息、电子证据、电子签名、电子认证、电子信息交易、电子支付、电子商务案件的管辖权与法律适用等问题。学者们意识到,电子商务的法律问题是一个开放的领域,不论采取哪种界定方式,都不可能穷尽电子商务可能会遇到的法律问题。就此,有学者提出可以采取层层推进的方式,注意确定、厘清电子商务中的具体问题。
  其中,与会专家学者对于中国的电子商务是采取大体系、还是小体系,争议最大。有学者认为电子商务法属于私法,不应当涉及行政管理方面的内容,否则容易公、私法不分,违背法律发展的潮流。另有学者则持不同观点,认为如果中国的电子商务示范法不包括电子商务的行政管理内容,则极大地丧失了本项目的研究价值,因此中国的电子商务立法应采取大的体系。还有些学者认为,这属于中国电子商务立法的应然与实然问题,建议学术研究采取大体系,立法采取小体系。后一观点最终为与会人员所接受。
  需要特别注意的是,随着电子商务活动的纵深发展,电子商务立法所要调整的问题将会越来越多,这也决定了本项目研究只能采取开放式的方式。考虑到电子商务活动涉及的领域触及民商法(含知识产权法、合同法)、证据法、国际私法、行政法等法律部门,本项目的进行必须要求各部门法律的专家学者通力合作。
  针对电子商务立法解决对象的复杂性,不同学者按照不同标准作了区分。有的将其划分为公法领域的问题与私法领域的问题,有的将其划分为实物层面的问题与信息层面的问题,有的将其划分为技术层面与法律层面的问题,有的将其划分为形式问题与实质问题。

(四) 中国《电子商务法》的立法模式
  中国的《电子商务法》应由哪一部门起草与颁布?学者们结合中国国情与调研情况作了剖析。
  学者们认为,从理想的角度上讲,《电子商务法》由全国人大或其常委会制定比较合适,只有全国人大或其常委会是全国的法定立法机关,它们立法能够确保《电子商务法》的法律地位。但是,根据我国《立法法》的有关规定,全国人大及其常委会立法必须首先纳入5年立法规划,现在我国全国人大及其常委会的现行5年立法规划已经确定,要想将《电子商务法》增加进5年立法规划中将面临立法程序上的障碍,因此期待全国人大或其常委会制定《电子商务法》并不现实。
  至于通过国家的某一部委牵头制定《电子商务法》的做法,也存在一定的困难。其中最大的困难是任何一个适宜制定电子商务法规的国家部委,如信息产业部、科技部、工商总局、教育部以及人民银行总行等,都缺乏制定这方面法律法规的实力,突出表现是缺少精通电子商务的专家学者。据有的学者同人民银行总行等部委接触,它们确实有心关注电子商务方面的法律问题,但它们对立法显得力不从心。
  要想制定出通行全国的电子商务法律法规,另一种选择是由国务院法制办牵头立法。这种方案的困难是国务院法制办只有权制定行政法规性质的"条例",其效力要比"法律"差一些。尽管如此,这仍然是最现实的立法模式。据有的学者同国务院法制办的领导联系,他们十分支持学术界搞民间的《电子商务示范法》,以此推动政府立法的步伐。
  除此之外,其他的立法模式就是由地方政府或人大颁行地方性的电子商务法规。现在,上海制定了"电子认证条例",广东制定了"数字签名条例",海南也在搞电子商务的地方法规,这些就属于地方立法的一种模式。但从长远来看,电子商务最大的特点是不受地域限制,电子商务立法必须统一。因此由地方来制定电子商务法规虽在一定程度上能够推动电子商务活动,但不过是权宜之计。

(五) 中国《电子商务法》的立法架构
  中国制定《电子商务法》应采取什么样的架构,与会专家学者主要有两种看法:一种关认为,应以《联合国电子商务示范法》为模本,进行本土化移植;另一种观点认为,依照中国的立法习惯和中国人的思维方式,宜采取"总则+分则"的模式。
  在深入探讨后,与会专家学者一致认为,中国《电子商务法》的架构主要取决于两个因素,一是要整合、借鉴其他国家或国际组织的立法经验,二是要具有中国特色。之所以要借鉴现成的立法经验,不仅是从汲取先进国家的立法资源考虑,更是因为电子商务本身是一个世界性的事物,任何国家不能弄出一个与他国做法格格不入的东西,否则便不可能融入国际社会。之所以要具有中国特色,是因为电子商务立法本身在国际上并不成熟,中国人完全应当做出自己的贡献。基于这两点考虑,中国的电子商务立法不可能完全抛开《联合国电子商务法》另起炉灶,也不能够背离中国的立法习惯与中国人的思维方式。因此,学者们认为,中国制定《电子商务法》的上述两种思路并不矛盾,应当予以折衷。具体来说,中国学者在拟定《电子商务法(示范法)》的时候,应定采取"总则+分则"的模式,其中"总则"部分主要以《联合国电子商务示范法》为模本,确定一些原则,"分则"部分则可以分门别类作些具体规定,对《联合国电子商务示范法》等予以突破。

(六) 促进中国电子商务立法的途径
  对于如何采取有效举措促进电子商务立法,与会专家学者也进行了畅谈。学者们意识到,无论是中国的立法部门还是中国的学术界,对于电子商务立法的紧迫性和重要性都认识不够,为此我们必须做些促进工作。
  学者们提出的可行性措施主要有三个:其一,在中国人民大学民商事法律研究中心的中国民商法网站上开通"电子商务与电子证据"的频道或栏目,及时发布全世界有关电子商务的资料与信息,实现资源共享;其二,设置固定的学术平台,如在《证据学论坛》、《暨南大学法律评论》、《网络法律论丛》等刊物上定期或不定期地进行电子商务的专题研讨;其三,群策群力,积极筹措成立"中国网络法律协会"或"中国网络法律学会",吸引更多的人参与电子商务的研究。

(七) 本研究项目的体例安排
  经过讨论,与会专家确定的中国《电子商务法(示范法)》的章节体例为:
  第一章 总则(一般规则)
  第二章 电子讯息(电子记录)
  第三章 电子证据(电子数据的法律确认或法律障碍排除)
  第四章 电子签名
  第五章 电子认证
  第六章 电子信息交易
  第七章 电子支付(电子资金划拨)
  第八章 管辖权与法律适用(跨国电子商务争议的解决)

三、会议的后续安排
  在经过两天的激烈讨论后,会议圆满结束。会议结束之际,对中国《电子商务法(示范法)》的研究计划作了初步确定,同时遵照上述体例进行了必要的分工。与会人员商定,各分工成员务必抓紧时间,在今年6月底以前拿出《示范法》的初稿。预计将于7月份召开第二次会议,广泛征求各方面对初稿的意见,然后开展进一步的研究,争取尽早拿出最终成果--《中华人民共和国电子商务示范法》。
 

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